摘 要 当代规范刑法学中的人身危险性，不是抽象的、必然的、与生俱来的犯罪危险性，而是基于行为人的具体的、动态的、人身性的事实特征的再犯危险性。人身危险性与主观恶性及犯罪人格有着不同的理论蕴含。我国目前单一的刑罚处置体系不尽合理，应当建构刑罚与保安处分的刑事处置二元结构。在刑罚处置的框架下，行为人的人身危险性并非重大，不过人身危险性大小对于定罪量刑仍有重要意义；但是，如果行为人的人身危险性占据主导地位，则无论其行为是否构成犯罪，对于行为人应当适用保安处分。
关键词 人身危险性；主观恶性；犯罪人格；刑事处置
中图分类号 D914 文献标识码 A 文章编号 1001-8263(2017)02-0098-07
DOI:10.15937/j.cnki.issn 1001-8263.2017.02.013
作者简介 张小虎，中国人民大学法学院教授、博导 北京 100872
刑法旧派与新派思想的对峙与调和，演绎出当代刑法的基本理念与制度。而人身危险性可谓是旧派与新派思想分歧的聚焦。新派张扬人身危险性的概念并提倡犯罪人格的罪刑基源，旧派则摒弃人身危险性的概念而承认主观恶性与罪过的罪刑作用。由此，厘清人身危险性的理论蕴含，合理确立人身危险性的罪刑地位，是建构科学的刑法知识体系的基本前提。
一、人身危险性的应有理论蕴含
基于人身危险性的理论渊源，本文强调具体的、动态的人身危险性。具体而论，在理性人、自由意志与道义责任等客观主义的理论框架中，人身危险性没有存在的余地，固然无从论及人身危险性对于定罪量刑的作用，依据客观主义思想而构建的刑法制度总体轮廓只能是较为僵硬严格的犯罪与刑罚。在经验人、行为决定与社会责任等主观主义的理论框架中，人身危险性系属基石性的概念，固然其也就成为这一框架下罪刑处置的核心根据，依据主观主义思想而构建的处置制度总体轮廓是较为柔韧开放的犯罪人与刑罚替代措施。①而在规范责任论、人格责任论、新社会防卫论等折衷主义的理论框架中，抽象的、必然的人身危险性概念虽未受到肯定，不过期待可能性、具体人格形成、具体人格特征等受到重视，罪刑处置必先存在违法行为，同时行为决定或人格态度也受到充分关注，基于这种理论思想指导而构建的刑法制度，总体轮廓呈现犯罪与犯罪人以及刑罚与保安处分的双轨，并且具体人格在量刑与行刑等刑事处置运作中的地位日益彰显。应当说，主观主义抽象的必然的人身危险性概念②确实存疑，立于回顾本位的具体人格形成责任③也存有推敲的余地，而即使强调具体人格特征也应关注这一具体人格中的人身危险性。因此，当代意义上的人身危险性承载于具体的行为人并且处于动态变化之中，同时其也是基于生理与病理素质或者基于社会化个性等特征而指向未然之罪的可能性。例如，实施危害行为的精神障碍人、实施危害行为的瘾癖人员、具有不良个性的惯犯等再次实施危害社会行为的可能性。从这个意义上说，基于行为人的具体的、动态的、人身性的事实特征，以其未来再次实施危害行为的可能性为终极评价，这一对该行为人的社会危险性所作的具体认定，是对该行为人予以罪刑处置所应考究的重要因素。因此，本文认为，所谓人身危险性就是指这一具体意义的人身危险性。
具体地说，人身危险性，是指基于行为人的具体的、动态的、人身性的事实特征，以未来实施危害行为的可能性为终极评价的，行为人对于现存社会秩序所构成威胁及其程度的属性。据此，其具有如下特征：（1）危险性：核心内容在于具体评价行为人将来实施危害行为的可能性，行为人对于社会的威胁及其程度；（2）人身性：危险性的评价基于行为人的素质、生活背景与个性等特征，诸如精神障碍、吸毒瘾癖、惯犯等；（3）动态性：危险性的形成受控于诸多主观与客观因素，并且随着治疗改善与再社会化等进程而处于变化之中；（4）具体性：系属针对具体行为人的特定内容的评价，这一评价旨在为行为人的罪刑处置提供主观危害的根据。
人身危险性存在广义与狭义的不同理解，这是根据行为人的危险性是否曾有明显而集中的现实化，而对其人身危险性所作的区分。狭义的人身危险性，是指曾经实施过严重危害行为受过刑事处罚的人，再次实施严重危害行为的可能性。广义的人身危险性，包括曾经实施危害行为与受过刑事处罚的人的再犯可能性，以及初次实施危害行为的可能性。人身危险性作为一种否定性评价，在刑法规范的层面将随之产生相应的矫治措施的后果，而在现代意义的刑法框架下，危害行为的发生是刑事处置的首要前提。因而，一般而论，人身危险性仅指狭义上的人身危险性，行为人已有危害社会行为的实施系属人身危险性的现实化，而人身危险性更为关注的是行为人的再犯可能性。
二、人身危险性与主观恶性的关系
主观恶性似含人身危险性之意，是一个易于与人身危险性相混淆的概念，厘清人身危险性与主观恶性的关系，是深入考究人身危险性的理论蕴含，进而合理确立人身危险性罪刑地位的基本前提。
主观恶性，是指基于行为人实施危害行为前、中、后所表现出的一系列事实特征，以行为人主观邪恶及其程度的评价为内容的，行为人在主观上所具有的社会危害的属性。主观恶性存在如下特征：（1）邪恶性：核心内容指向行为人主观邪恶及其程度，具体表述行为人的主观上的社会危害的性质特征；（2）广泛性：据以评价所涉的基础事实跨度较大，包括危害行为前、中、后所现的说明主观危害的相关事实；（3）具体性：以具体行为人的主观危害的评价为内容，由此为具体行为人的罪刑处置提供主观根据；（4）动态性：表述行为人在受到罪刑处置时的主观危害状况，其中的某些成份也会随着矫治等进程而发生变化。
就概念渊源而言，在最基本的意义上，恶与善相对，并且自始具有道德伦理的否定价值评价的意义，恶也常常与罪相关联而有罪恶的称谓。意大利著名犯罪学家加罗法洛肇始自然犯与法定犯的界分，首次在道德本质邪恶与法律形式否定的相对意义上理解恶性，使罪恶具有了更为典型的背离人类基本情感的价值本质的特征。④不过，在这种理论背景下，道德邪恶的自然犯罪又与社会危险以及再犯危险等密切相关⑤，从而“以消除形式而呈现的反应，是社会对于犯罪所必需的效果”，⑥然而，当代刑法学通常是在折衷主义的理论框架下使用主观恶性的概念，由此主观恶性具有更为广泛的意义，人身危险性的基础事实固然可以成为主观恶性评价的重要内容，此外行为时的应受谴责的心理状态以及其他有关主观危害事实等，也属主观恶性的评价范畴。由此，应当区分主观恶性与人身危险性以及主观恶性与主观责任。
主观恶性与人身危险性的相似之处主要表现在：（1）主观危害：两者均属对于具体行为人主观危害的评价；（2）实质意义：两者的评价结论也均有揭示实质危害的意义；（3）同向相关：主观恶性较深则通常也系人身危险性较大；（4）评价事实：人身危险性的评价事实也可成为主观恶性的评价依据。两者的区别主要表现在：人身危险性，通过行为人的具体行为以及行为人自身和外在环境的一系列因素，预测其未来犯罪的可能性，由此论断对其的处置；而主观恶性，根据行为人实施构成要件行为前、中、后的一系列具体表现，确定其现实主观上的恶劣程度，从而提供定罪量刑的依据。⑦具体而论：（1）现实·未来：主观恶性的评价结论，着眼于行为人主观危害的现实状况，侧重表述行为人在受到罪刑处置时其主观危害的具体纵深程度；人身危险性的评价结论，关注行为人将来实施危害行为的可能性，重在表述以未然之罪为内容的行为人在时间沿伸上的主观危害状况。（2）恶性·危险：主观恶性揭示行为人主观上所具有的违反主流道德规范以及背离法律规范的恶劣属性的严重程度，凸显行为人的主观邪恶特征；人身危险性揭示行为人在其生理、个性等方面所具有的对于社会秩序构成威胁的具体人身属性，凸显行为人的不良人身品质特征。（3）主观·人身：主观恶性据以评价的事实内容较为广泛，包括：A.以行为为线索的一系列说明主观危害的事实，由此罪过类型、犯罪目的、犯罪动机等固然系属主观恶性的评价事实；B.危害行为前、中、后的一系列说明主观危害的事实，由此罪前行为人的生活背景、罪后行为人的损害补偿等同样不失为主观恶性的评价事实；C.行为人的素质、生活背景与个性等与行为人的人身密切关联的事实，也是说明主观危害的重要内容，由此说明人身危险性的事实亦为主观恶性的重要表现。相对而言，人身危险性据以评价的事实内容较为专一，主要表现为以行为人的人身为核心的说明行为人未然之罪可能性的有关事实，诸如行为人的素质、生活背景与个性等。（4）报应预防·特殊预防：主观恶性较为全面表述行为人的主观危害的事实，包括立于危害行为中心的主观危害事实以及立于人身危险中心的主观危害事实，从而就提供刑事处置的依据而言，主观恶性呈现报应与预防兼顾并重的内容。人身危险性侧重于表述行为人的人身危险中心的主观危害事实，从而就提供刑事处置的依据而言，其置重于特殊预防的内容。同时，人身危险性也系主观危害的一个成份，从而在避免重复评价的前提下，也可经由主观危害而对最终罪刑处置产生影响。
还应注意主观恶性与罪过的关系。我国刑法理论通常以罪过作为统辖犯罪的故意与犯罪的过失的概念，并且将之作为犯罪主观方面的构成要素。⑧这一见解源自苏联的犯罪构成体系，其犯罪主观方面也包括罪过、犯罪的动机和犯罪的目的，而罪过即为故意或过失。⑨有的论著将主观恶性与罪过相类同，认为主观恶性的外在表现称为罪过形式。应当说，主观恶性与罪过有联系，但却是两个不同的概念。本文坚持双层多阶的犯罪构成理论体系的立场⑩，以责任故意与责任过失作为表述行为时主观危害心态的两种基本形式，并且将之统辖于主观责任之下“责任形式”而舍弃“罪过”的概念。不过，在此主观恶性与责任形式（故意及过失）仍表现出一定关联与重要区别。两者联系表现在：（1）主观危害：均为主观危害的重要表现，社会危害性的主观侧面由责任故意或责任过失、主观恶性、人身危险性等表述；（2）具体表现：责任故意或责任过失是主观恶性的表现之一，主观恶性的评价包含着责任故意或责任过失的具体反映。主观恶性与责任形式的区别表现在：（1）法律形式与法律实质（纵向）：责任故意或责任过失属于法律形式概念，而主观恶性则是一个法律实质概念，它所强调的是形式心态背后行为人主观上实质罪恶的程度；（2）整体与部分（横向）：行为人的主观恶性不仅由实施构成要件行为时的心理态度（责任故意或责任过失）予以评价，而且通过行为人行为前与行为后的一系列表现展示，而责任故意或责任过失作为行为时的心理态度，仅是主观恶性的具体表现之一。主观恶性显著轻微，在一定程度上表明行为人对于社会的威胁不大，综合其他因素，可以考虑不予定罪处刑。
三、人身危险性与犯罪人格的关系
犯罪人格与人身危险性均受新派刑法理论的推崇，也是一个易于与人身危险性相混淆的概念，同样将之与人身危险性的关系予以厘清，亦系进一步明确人身危险性的理论蕴含，合理确立人身危险性罪刑地位的重要基础。
犯罪人格，也称犯罪个性，是指犯罪人群所表现出来的具有类型性特征的，犯罪心理中具有相对稳定的犯罪倾向的诸多心理特征的总和。［11］据此，其具有如下特征：（1）类型性：犯罪人群所表现出来的类型性心理特征，或曰诸多犯罪人的个性中不良个性心理特征的总和。（2）犯罪性：这一不良个性与反社会行为密切相关，可谓反社会行为是不良个性的外在表现，而不良个性是反社会行为的内在动因。（3）形成性：基于社会化而逐步形成，同时也可基于再社会化而逐步改变［12］，因而犯罪人格系属具有相对稳定的犯罪倾向的心理特征。（4）人格性：这种类型性人格依然承载于具体犯罪人，其展示的可谓犯罪人犯罪的一系列品质特征，个体的生理素质与社会环境等是其形成的基础事实。应当注意，不宜将犯罪人格称为犯罪人的人格。因为犯罪人的人格可能具有两面性：某些方面亲合社会规范，某些背离社会规范；而犯罪人格是犯罪人的人格中具有稳定的犯罪性的部分。
犯罪人格与人身危险性的相似之处主要表现在：（1）人身属性：犯罪人格系属人格的一种类型，而人格依附于具体个体；人身危险性也同样依附于具体行为人，为具体行为人的人身性特征。（2）主观危害：犯罪人格作为类型性的心理特征总和，系属主观危害的表现；人身危险性以未然之罪的个性倾向为内容，也是对具体行为人主观危害的评价。（3）实质意义：犯罪人格是对犯罪人群反社会意识倾向与心理特征的揭示，人身危险性是对具体行为人个性中未然之罪的评价，两者均有凸显实质危害的意义。（4）同向相关：给予某人具有犯罪人格的评价，通常也就意味着在该人的个性中存在着相对稳定而经常出现的犯罪倾向，进而也可以说该人的人身危险性较大。（5）评价事实：犯罪人格是诸多犯罪人的个性中不良个性心理特征的总和，个性中的犯罪性是其内容，而人身危险性的评价也是基于具体行为人个性中的实施犯罪的高度盖然性。犯罪人格与人身危险性的区别主要表现在：（1）人格类型·具体危险：这是其内容重心上的差异。犯罪人格描述犯罪人群所表现出来的类型性心理特征，揭示诸多犯罪人的个性中不良个性心理特征的总和。人身危险性的核心内容在于评价具体行为人将来实施危害行为的可能性，以及具体行为人对于社会的威胁及其程度。（2）人格评价·危险评价：这是其评价指向上的差异。给予行为人具有犯罪人格的评价，意味着该人现有的个性特征中存在着犯罪性的侧面；而具体行为人人身危险性的评价，直接指向该人未来实施危害行为的可能性。（3）人格形成·危险测量：这是其研究视角侧重上的差异。犯罪人格的研究既是对这种类型性的人格特征的揭示，同时也是对具体个体之所以形成这一人格特征的原因的探究；人身危险性评价的客观准确与严谨科学，是针对人身危险性罪刑处置的前提，这就意味着探究人身危险性定量测量的内容与技术，是人身危险性研究的核心问题。（4）人格责任·危险责任：人格责任论与人身危险性责任，均涉及具体行为人的人格事实问题，由此犯罪人格是两者应有的知识背景。人格责任论关注行为人的人格状况，责任中有人格特征或者人格形成的责任；行为人的人格特征是其评价其人身危险性的重要事实根据，进而才有基于人身危险性的刑事处置。不过，以人身危险性为主导刑事处置与人格责任论的人格责难，这两者仍有重要区别。具体地说：人格责任论关注行为人的人格特征、人格态度或人格形成，不过这里的人格与行为密切相关，危害行为系属人格态度的现实化，人格责任也即将责难向行为纵深的人格延伸，因而在总体理论框架上行为的责难仍是其核心线索，只是强调在责难行为时也应注意责难行为背后的人格，这是以犯罪构成（行为的类型性）与刑罚处置为基本架构的刑法理论与刑法制度（行为刑法），行为人刑法承载于行为刑法的平台。［13］与此不同，人身危险性以具体行为人将来实施危害行为的高度盖然性为责任的基础，固然即使是以人身危险性为主导而施加的责任也应以危害行为的发生为前提，但是以人身危险性为主导而施加的责任，在总体理论框架上行为人的社会责任是其核心线索，危害行为只是发动这种责任的前提而非根据，这是以社会危险行为（犯罪人的类型性）与保安处分基本架构的刑法理论与刑法制度（行为人刑法），行为刑法承载于行为人刑法的平台。
四、人身危险性刑事处置的应有地位
以客观主义为主导兼顾主观主义，这是在我国社会发展现阶段应当坚持的犯罪理念。其中客观主义强调基于行为的危害事实特征（行为的类型性）予以相应的刑罚处罚，主观主义注重基于行为人的人身危险性（行为人的类型性）予以相应的保安处分。由此，我国目前刑事处置的基本思路应当是：（1）犯罪刑罚与危险行为保安处分：对于犯罪行为处以刑罚从而展开刑事处置的主线，同时针对人身危险性重大者（社会危险行为）施以保安处分；或曰，相对于以行为为中心的事实特征而言，如果行为人的人身危险性占据主导地位，无论其行为是否构成犯罪，对于行为人应当适用保安处分。（2）罪刑处置主线与人身危险性：在犯罪与刑罚为主线的刑事处置框架下，对于人身危险性并非重大的行为人，基于定罪情节与量刑情节而予相应的罪刑处置；进而，在犯罪构成的事实特征中并不排除说明人身危险性事实的存在［14］，不过这一说明人身危险性事实主要指向负面评价［15］，从而成为出罪的根据。
犯罪刑罚与危险行为保安处分：（1）刑事处置双轨模式的应然：刑事处置制度总体立于双轨模式而展开。具体地说：对于犯罪行为处以刑罚，并且这也构成刑事处置的主线；同时，针对社会危险行为施以保安处分，这主要在行为人人身危险性重大的场合适用。A.犯罪与刑罚：针对犯罪行为的刑罚处罚，严格以行为构成犯罪为充分必要条件，而行为的犯罪构成评价坚持“本体构成符合与危害阻却缺乏”的双层多阶的犯罪构成标准。［16］这是以行为的危害事实特征（犯罪构成或行为类型性）为核心而展开的罪刑处置。就质的规定性而言，刑罚发动固然应以行为构成犯罪为前提；而就量的规定性来看，行为事实特征的危害程度是决定刑罚轻重主要根据，人身危险性对于量刑与行刑的调整应受基本行为危害程度的限定。B.人身危险与保安处分：针对人身危险性的保安处分，也系针对社会危险行为，而社会危险行为是指行为人所实施的危害社会行为与行为人内在的社会危险性的组合。［17］这是以行为人的人身危险性（行为人的类型性）为核心而展开的刑事处置。就质的规定性而言，保安处分发动固然应以行为人人身危险性重大为前提；而就量的规定性来看，行为人具体人身危险性大小是决定保安处分措施的主要根据，并且处分措施的裁量确定与执行调整均受人身危险性大小的决定。（2）我国处置制度的结构缺失：我国刑法立法，目前仍持单一的“犯罪与刑罚”的立场。《刑法》中是否存在保安处分制度，应以刑法所设刑事制裁类型是否具有保安处分措施为准，而不是在刑罚适用甚或犯罪规定中设置相应措施；严格来讲，没有前者（缺乏类型规定）而有后者（仅有适用规定），是有违罪刑法定原则的。由此，我国《刑法》第17条第4款后段、第18条第1款后段、第37条之一第1款、第38条第2款、第72条第2款等的规定，缺乏刑事制裁种类的前提设定，也不能认为这些规定就是我国《刑法》中的保安处分制度。我国《刑法》第37条规定的非刑处分与保安处分也有着明显的区别。非刑处分适用的前提是，行为完全符合犯罪构成；而保安处分适用的前提是，行为具备构成要件该当性、违法性，而缺乏或具备责任能力，但行为人具有较大的人身危险性。我国《刑法》中保安处分制度的欠缺，使得对于人身危险性者的司法处置不足。然而，人身危险性者现实存在，对之予以适当处置系属客观需要。我国现行刑法立法相对单一、僵硬的刑罚体系，使得司法实际中在对人身危险性者的处置上，既有失人权保障，又不利社会保护。因此，应当将保安处分统一规范至《刑法》中，形成刑罚与保安处分的刑事处置二元结构。［18］（3）处置制度结构缺失的检讨：也正因为我国《刑法》社会危险行为与保安处分的缺席，从而致使某些基于人身危险性重大的主导因素，而在刑事处置上应有质的差异的情形，被置于与普通罪状、加重罪状相应的法定刑或者从重量刑的罪刑框架中。例如，在盗窃罪、抢夺罪的处理中，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）第2条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）第2条，将“曾因盗窃受过刑事处罚的”、“曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的”，作为认定入罪标准之“数额较大”的重要因素，并且在这一“数额较大”的认定中占有50%的权重；我国《刑法》第65条第1款更是明确规定，“累犯，应当从重处罚”。固然，在我国《刑法》单一的刑罚体系的框架下，这里的“入罪”与“从重”的刑事后果，均是适用相应的刑罚处罚。本来，如果累犯对于罪质的认定具有主导决定意义的话，应当考虑将这种基于累犯及其相应处置置于社会危险行为与保安处分的框架内，也即对于人身危险性重大者，或称对于缺乏刑罚适应能力者，更宜适用保安处分而非单纯的刑罚从重。
罪刑处置主线与人身危险性：在犯罪与刑罚为主线的刑事处置框架下，成立犯罪以及罪行轻重均以行为的危害事实及其程度为主导，总体上刑罚的发动及其轻重与犯罪的成立及其轻重相适应。由此，适合于这一罪刑处置框架的前提是，行为人的人身危险性并非重大，不过人身危险性的大小对于定罪量刑仍然具有重要的意义。（1）量刑情节：人身危险性大小是影响量刑的一个重要因素。A.情节表现：其一，酌定情节。例如，前科。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年）第3条第12项规定，对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短等情况，可以增加基准刑的10%以下。其二，法定情节。例如，立功。我国《刑法》第68条第1款规定：“犯罪分子有……立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”其三，可以情节。例如，自首。我国《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”其四，应当情节。例如，累犯，走私毒品罪的再犯。我国《刑法》第65条第1款规定：“累犯，应当从重处罚”；第356条规定，因走私、贩卖毒品罪被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。B.量的范畴：应当注意，在以人身危险性作为从严情节的场合，立于罪刑框架作为量刑情节的人身危险性，是以行为人的人身危险性并非重大，并且对适用保安处分不具质的决定程度为前提的。否则应当考虑，基于行为人的人身危险性重大，而将之纳入社会危险行为与保安处分的处置框架。人身危险性大小是需要科学评价的事实，累犯未必就肯定人身危险性重大，不过倘若将累犯作为刑罚从重的根据，则表现出这种累犯的质的意义与地位。如上文所述，本文并不赞成将人身危险性重大作为以刑罚为后果的“入罪”或“从重”因素。（2）出罪情节：A.出罪情形：在特定场合，人身危险性显著轻微应当可以成为出罪的事由。就刑法理论的一般观念而言，行为必须首先符合犯罪构成才可入罪受罚，同时，人身危险性并非犯罪构成的独立要件，更非犯罪构成叙述的核心内容，犯罪构成系以行为为中心要件的体系展开；犯罪构成的因素不能充分反映人身危险性，而人身危险性也不只通过犯罪构成的因素体现。由此，人身危险性对定罪以及某些特殊情况下刑事处置的影响，主要在于回答两个方面的问题：（A）行为具有一定的客观危害，但并未完全符合犯罪构成［19］的形式标准，却人身危险性重大，对此如何处置？（B）行为符合犯罪构成的形式标准，但是行为的客观危害并不显著，尤其是行为人的人身危险性轻微，对此如何处置？其中，问题A的答案是，对于社会危险行为予以保安处分。对此，已在上文“犯罪刑罚与危险行为保安处分”中阐释。这里主要讨论问题B，其答案应当是，根据《刑法》第13条的但书，而予出罪处理。不过司法实际，对于问题B的情形，由于行为形式上符合犯罪的本体构成，一般均予治罪。但是，如果行为的客观危害并不显著，行为人的人身危险性也不大，却被贴上了犯罪人的标签，则不利于其继续社会化，同时对其收监也极易使其进一步感染，这显然有损于特殊预防，对人身危险性不大的人实施刑罚也无助于一般预防。B.刑法根据：1979年《刑法》第79条保留了类推制度，当时的刑法理论通常认为，1979年《刑法》第10条的“但书”是对前段的补充，“是从什么情况下不认为犯罪的角度，来补充说明什么是犯罪”［20］，其着眼于入罪，为类推适用服务。与此不同，1997年《刑法》取消类推而彻底实行罪刑法定原则，1997年《刑法》第13条也不再为类推的适用而存在，而是有着其罪刑法定原则下的特定功能，这个特定的功能就是起排除犯罪的作用（限制功能）。具体地说，1997年《刑法》第13条的“但书”，尽管其在具体表述上与1979年《刑法》的第10条完全相同，但是两者的意义却截然不同。1997年《刑法》第13条的“但书”是前段例外，强调对危害不大的行为不作犯罪处理。其着眼于出罪，为罪刑法定原则服务。罪刑法定原则的核心意义是保障人权，《刑法》第13条之规定的出罪功能（限制功能）与罪刑法定原则并不矛盾，在理论上对《刑法》第13条作这一解释完全恰当；就司法实际来讲，它也解决了问题B的情况。倘若行为人实施了符合犯罪的本体构成的行为，但是行为人的人身危险性显著轻微，行为的客观危害也不显著，而人身危险性也是犯罪的严重危害内容的一个方面，那么在这种情况下，就可以根据《刑法》第13条但书的规定，考虑不予其定罪处刑。［21］
注：
①关于刑罚替代措施的概念，参见【意】恩里科·菲利《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第81—85页。
②较为典型意义的主观主义所称人身危险性，系指作为经验人的犯罪人基于其生物遗传或者社会环境而形成的犯罪必然性；由此，这一人身危险存在如下特征，即行为受到遗传或环境决定，行为人实施犯罪具有必然性，这种人身危险呈现出类型性。
③关于人格形成责任的具体蕴含以及与之相关的各种刑事责任论的基本思想，参见张小虎《当代刑事责任论的基本元素及其整合形态分析》，《国家检察官学院学报》2013年第1期。
④参见【意】加罗法洛《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44、65页。
⑤为此，加罗法洛指出：“自然犯罪意味着犯罪人全部或部分地缺乏社会生活的适应能力，它显示犯罪人在道德上的异常……道德意识的缺乏或薄弱经常有可能导致新的犯罪。”【意】加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第213—214页。
⑥【意】加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第212页。引文中的“犯罪”是指“自然犯”，加罗法洛认为只有自然犯才是真正的犯罪。
⑦尽管人身危险性大小的判断以及基于人身危险性对行为人的处置，也必须以危害行为的出现为条件，但是这种判断与处置却不仅仅基于此行为，它强调的是行为人由于自身与外在因素的作用而表现出这种行为的高度盖然。
⑧犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，它包括罪过（即犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪的目的和动机这几种因素。参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第113页。
⑨犯罪主观方面是指犯罪人对于他所实施的危害社会的行为及其后果的内在的、心理上的态度，包括罪过、犯罪的动机和犯罪的目的。而罪过是指主体对他所实施的行为和行为后果表现为故意或过失形式的心理态度。参见【前苏】H.A.别利亚耶夫、M.N.科瓦廖夫主编《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第141、145页。
⑩关于双层多阶的犯罪构成理论体系，参见张小虎《刑法学》，北京大学出版社2015年版，第66页。
［11］刑法理论对犯罪人格的理解存在较大分歧，主要有如下见解：（1）不良个性：主张犯罪人格是集极端自私、好斗、缺乏适应性和交际能力以及感情冷漠和麻木不仁等核心特征于一体的个性。犯罪类型不同，犯罪人格也有所差异。【德】汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，第422页。（2）反社会人格：主张犯罪人格与“反社会人格”完全相同，而反社会人格又称为“反社会型人格障碍”，是精神病学中所说的人格障碍的一种类型。王顺安主编：《中国犯罪原因研究》，人民法院出版社1998年版，第296页。（3）具体多样：主张犯罪人的人格也称犯罪人格，这是一种严重的反社会人格。犯罪人格与一般人格不能截然分开；没有固有的犯罪人格；犯罪人格具有社会性本质。邱国梁：《犯罪学》，上海社会科学院出版社1989年版，第115页。
［12］社会化贯穿于人的全部生命周期，具体可以分为基本社会化、继续社会化和再社会化。参见张小虎《当代中国社会结构与犯罪》，群众出版社2009年版，第460页。
［13］关于行为人刑法与行为刑法的理论蕴含，参见张小虎《刑法学》，北京大学出版社2015年版，第7页。
［14］犯罪构成的事实特征也即定罪情节。定罪情节主要表现为犯罪构成事实的详情细节，具体侧重于行为时的情节以及有关说明行为社会危害程度的情节，也涉及行为前中后的情节以及说明行为人人身危险性大小的情节。
［15］即说明人身危险性显著轻微的事实。
［16］参见张小虎《刑法学》，北京大学出版社2015年版，第66页。
［17］由此，保安处分的具体对象表现为：已经实施危害行为而表现出社会危险性的无责任能力人或限制责任能力人，例如，精神病人、未成年人；已经实施危害行为表现出社会危险性的责任能力人，例如，瘾癖人员、流浪人员、常习犯；具有诱发犯罪发生的性质的违禁品；可能诱发犯罪发生的已然犯罪的残存物。
［18］参见张小虎《论我国保安处分制度的建构》，《政治与法律》2010年第10期。
［19］这里的犯罪构成，包括基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。
［20］高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1989年版，第47页。
［21］参见张小虎《人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨》，《中外法学》2000年第4期。
〔责任编辑：李 杏〕
On the Theory and the Punishment Status of Personal Danger
Zhang Xiaohu
Abstract: The personal danger in criminal jurisprudence is not abstract, inevitable and inherent risk of crime, but the recidivism risk of concrete, dynamic, and personal characteristics. Personal danger and subjective vicious and criminal personality have different theoretical implication. In our country at present, the single penalty system is not reasonable, and the structure of penalty and security measures should be constructed. In the framework of the penalty, personal danger is not major, but personal danger has important influence to conviction and sentencing; however, if personal danger to occupy the dominant position, no matter whether the conduct constitutes a crime, security measures shall be applicable.
Key words: personal danger; subjective malignant; criminal personality; criminal punishment
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