摘 要 我国2012年《民事诉讼法》对证据保全制度做出了修正。证据保全本质上应当属于预先进行的证据调查。囿于错误的性质定位，新法虽在外观上细化了证据保全的程序规则，本质上却将其指向了错误的轨道，引发了保全效果不佳、欠缺程序保障及诉前证据保全功能单一的问题。为使证据保全制度能够充分发挥效用，我国应当在明晰其诉讼性质的基础上，以固定证据资料、强化当事人事证收集能力、促进集中审理以及达成纠纷多样化解决的现代型功能为框架，从类型化构建及具体程序规则方面对证据保全制度进行完善。
关键词 证据保全；证据调查；程序保障；事证开示；效力规范
中图分类号 D925.1 文献标识码 A 文章编号 1001-8263(2017)05-0081-08
DOI:10.15937/j.cnki.issn 1001-8263.2017.05.012
作者简介 段文波，西南政法大学法学院教授、博导 重庆 401120；李凌，西南政法大学法学院博士生 重庆 401120
引 言
由于社会生活的复杂，在民事诉讼中证据可能因各种原因而面临灭失或难以利用的危险。这不仅会在一定程度上损害当事人的证明权，更有碍实体真实的发现。因此，证据保全制度成为各国民事诉讼立法的重要组成部分。尤其在当下现代型诉讼频发的背景之下，大陆法系各国及地区在传统保全证据的基础上，均对证据保全的功能予以了扩展。而在我国，证据保全制度的立法及理论一直较为贫乏甚至异化。2012年《民事诉讼法》增设诉前证据保全并明确证据保全的具体程序参照适用财产保全的相关措施。此种制度安排不仅错置了证据保全制度的具体程序规则，更使得其无法发挥应有的功能。此种尴尬的境遇根源于我国理论及立法对证据保全错误的性质定位。证据保全的本质为证据调查，只有通过预先的证据调查对可能灭失或存在危险的证据资料进行固定，在了解保全对象证据价值的基础上，才具备发挥事证开示等扩展功能的可能。有鉴于此，本文拟从证据保全的性质定位出发，厘清其制度功能，并在此基础上科学合理地对我国证据保全制度进行体系化重构。
一、性质定位：证据保全诉讼性质的明晰
（一）非讼程序与诉讼程序的区分
从证据保全制度的历史沿革来看，对其性质定位曾经有过非讼程序与诉讼程序之争。非讼性质的证据保全来源于后古典时代的罗马法，依照当时法律的规定，任何人得向任一法院申请保全证据方法，法院可以在未传唤他造的情况下询问证人，被作为书面记录的证据方法在其后的任何诉讼程序中均可以被使用。①此时，证据保全制度强调的是对证据方法的永久化保存。此种形态的证据保全其后被德国法所吸收。现行德国《家事事件及非讼事件程序法》第164条规定：“可依民法条文对物的状况和价值进行鉴定。”基于此，学界有观点认为，在证据方法的性状不会随时间而改变的情况下，仅对其采取扣押等手段即可达到证据保全的效果，证据调查并不必要。②对于证据方法的固定仅仅是一种强制措施，不同于正式的证据调查程序，因此其具有非讼性质。此外，非讼性质的证据保全还包括了缺少对立两方当事人的情况。③德国《民事诉讼法》第494条第1款规定：“当申请人未指明对方当事人时，如申请人释明，未能指明对方当事人并非由于自己的过失，则应准许其证据保全的申请。”我国台湾地区《民事诉讼法》第370条第1款也规定：“如不能指定对造当事人，应表明其不能指定之理由。”有学者认为，在此种一方当事人缺席的情况下，证据保全因缺乏两造对立的讼争结构，在本质上属于非讼事件。④
诉讼性质的证据保全即大陆法系现代意义上的证据保全。此种证据保全起源于中古世纪的寺院法，其本质为先于本案程序进行的证据调查。⑤既然为证据调查，那么与本案审理相同，应当维持两造对立的争讼形态，与此同时充分保障当事人的程序权利。尽管理论上有观点认为，证据保全应当按照具体形态区分为非讼性质和诉讼性质两种，采取不同的处理方式，但大陆法系的理论及实务均趋向于将上述历史发展过程中的两类证据保全进行融合，将其划归到诉讼程序的范畴，完全独立的非讼性质的证据保全类型已不复存在。
（二）证据调查之诉讼性质的明晰
大陆法系现代民事诉讼将证据保全定位为以证据调查为中心的诉讼事项，这并非立法的偶然。尽管前文所述的非讼性质的证据保全，似与证据调查程序有所区别，但从证据保全的本源及实践效果出发，应当将其划归为证据调查为宜。首先，对于物理状态会随时间而改变的证据而言，仅仅是对证据方法的固定并不能起到保全证据的作用。而对于物理状态不会随时间而改变的证据，理论上对证据方法的固定虽具有可行性，但证据保全强调的是对证据价值的利用，查封、扣押等强制措施不仅无从判断证据价值，更会引发对他造经济利益的不当侵害。其次，对于缺少他造参与的证据保全。即便其不具备两造对立的外观形态，也不应就此否定其程序的诉讼性质。程序的正当性在于应当赋予当事人程序保障的机会，而非此种机会的实际利用。即使是在缺少一方当事人的情形下，也应当给予其事后可能的程序保障。因此，缺少他造参与的证据保全也应当被纳入诉讼程序的范畴。鉴于上述，证据保全应当是指在诉讼还没有进行到证据调查阶段或者尚未系属时，先不调查待证事实是否重要，为了将来的程序而预先进行的证据调查。⑥证据调查是本质，对证据的固定保存则是表象。⑦
虽然证据保全在本质上是预先进行的证据调查，但由于被冠以保全之名，理论及实务界常将其与财产保全视为同质的程序。两者虽在名称上具有相似性，性质上却有着本质的区别。首先，财产保全是为防止判决难以执行或造成当事人其他损害而设置的制度，其目的在于满足将来强制执行时的实体法请求权。因此为防止当事人对财产的转移、隐匿，财产保全采取查封、扣押等措施以固定保全物的经济价值。而证据保全关涉的是当事人的证明权，即诉讼法上的权利，其制度目的也在于对保全物证据价值的固定。其次，财产保全既然为实体权利实现的前提保障，其后果对当事人影响重大，因此需要通过提供担保的方式以防止当事人权利受到不当侵害。而证据保全为当事人证明权的保障，其与本案请求有无实体法上的依据并无本质联系，因此无需提供担保。
二、制度反思：我国证据保全的现状分析
（一）我国证据保全制度的现状
我国的证据保全制度由来已久，而对证据保全性质定位的误读也长期存在。首先，在立法上，我国最早的条文规定体现为1982年《民事诉讼法》第65条，其后1991年《民事诉讼法》第74条承继了旧法的条文表述。这一时期的证据保全制度主要限于诉讼系属中的情形，仅有《海事诉讼特别程序法》及《著作权法》等知识产权实体法规定了诉前证据保全。2012年《民事诉讼法》第81条从程序法的角度补充了诉前证据保全的类型，此外以立法的形式将证据保全的具体程序规则指向了保全制度。就具体的证据保全措施而言，旧法虽然并未明示，但实践中大多参照财产保全的相关规定，即采取查封、扣押或冻结的方式。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第24条规定了除此之外的多种证据保全的具体方法，但实务中司法机关因操作的简单快捷而偏向于采取财产保全的相关措施。此种倾向从特别法关于诉前证据保全的相关规定中也可窥探一二。⑧由此，虽然2012年《民事诉讼法》首次明文规定证据保全参照适用财产保全的程序规定，但其也仅仅是对理论及实务界观点的规范化确认和补充而已。
其次，从理论上来看，我国学界通常将证据保全定义为对证据进行保存和固定的行为。⑨这种行为是对证据方法的固定，与证据调查有着本质的区别。证据调查指的是法官凭借其五官的作用对证据证明力的判断。⑩因此，证据调查是法官对证据进行判断并形成心证的过程。而我国因长期受职权主义因素的影响，对证据调查概念的理解存在偏差。实际上，在浓厚的职权主义色彩之下，很长一段时间内我国民事诉讼中证据的收集与判断均为法院的权责范围，因此学界及实务界多将证据调查理解为证据的收集和调查，更有观点直接将证据调查与收集证据的概念混同。［11］证据调查强调的是对证据的判断，而证据的收集仅仅是在物理外观上对证据的实体固定。
（二）我国证据保全制度存在的弊端
其一，证据保全的制度效果不佳。根据我国现行立法的规定，证据保全参照财产保全适用查封、扣押、冻结等方法。从表面上看，这些措施可以对证据予以固定，然而实际上却无法真正发挥保全证据的效果。首先就人证而言，常见的状况为证人患病或即将移民，致使以后难以进行证据调查。此时，查封等措施对人证根本无适用的可能，保全证据的效果更是无从谈起。其次，就物证而言，对于一些会随着时间的推延因自然或人为原因而灭失或改变性状的物证，查封、扣押等措施也无法阻止其物理状态的改变，如果仅仅采取这些形式上的措施，等到证据调查期日相关物证亦会丧失证明的功能。最后，就一些不会随时间而改变性状的物证及书证而言，查封等措施似乎具有可行性，但此时法院一般情况下会要求当事人提供相应担保，而且对方提供反担保可以作为解除保全的条件。证据保全需要利用的是保全对象的证据价值而非经济价值，因此查封、扣押等只是前置性手段，并无担保的必要。而且，如果对方提供反担保即可解除保全的话，那么证据保全的目的也将会完全落空。
其二，保全过程欠缺程序保障。当事人的程序保障是程序正当性的过程来源，民事诉讼中程序保障最直观的体现即为当事人的参加命题。［12］在证据保全中，基于程序保障的理念，必须给予当事人在场见证权、辩论权等才可谓正当。［13］我国立法并未给予当事人充分参与证据保全程序的途径，《证据规定》第24条关于当事人或诉讼代理人到场的措辞也是“可以”，而不是“应当”，说明了当事人参加程序的随意性。而在实务中，为防止被申请人故意拖延时间以转移、篡改相关证据，法院通常不会给被申请人准备的机会。此时，被申请人即无法对证据保全程序提出自己的意见及理由。
其三，诉前证据保全功能单一。证据保全最原始的功能在于保全证据，使其在之后的诉讼过程中能够得以顺利使用。在现代型诉讼频发的社会背景下，以1973年法国《民事诉讼法》及1977德国《民事诉讼法》修改为旗帜，大陆法系均开始了扩大证据保全功能的改革。［14］在传统保全证据的基础之上，确定事证资料、促进审理集中化以及多样化纠纷解决也成为了现代证据保全制度的应有功能。［15］证据保全的现代型功能均以证据调查的传统功能为基础，只有预先对证据进行调查，才能了解保全对象的证据价值，具备进一步确定事证的可能，只有强化了当事人的事证收集能力，才能顺利进行争点整理，从而促进集中审理及纠纷的多样化解决。因此，诉前证据保全成为发挥证据保全制度多样化功能的重要平台。我国《民事诉讼法》虽于2012年新增诉前证据保全，但条文简单，在本质属性尚被误读的前提下，功能的多样化更是奢谈。
三、框架重置：我国证据保全的功能扩展
（一）我国证据保全制度的多元化功能定位
1.证据资料的固定。通过预先进行的证据调查对证据资料予以固定是证据保全最基本的功能，其能够为当事人证明权的行使清除潜在的障碍。与此同时，在完成预先的证据调查之后，相关证据方法亦将免受不必要的影响，不至于造成对利害关系人经济利益或其他利益的损害。在此需要注意的是，应当明确区分证据方法与证据资料的概念。大陆法系民事诉讼中，证据方法指的是法官凭借其五官所能调查的有形物。而证据资料则指的是通过调查证据方法所获得的内容。［16］简而言之，证据方法是证据调查的对象，证据资料是法官经过证据调查后能够左右其心证形成的结果。强制措施可以用来固定证据方法，但对于证据资料的固定则需要正式的证据调查。
2.当事人事证收集能力的强化。基于当事人主义，原则上事实及证据的提出属于当事人的权责范围。与英美法系相比，大陆法系当事人事证收集能力相对有限，并且在现代型纠纷中，事证资料在当事人双方之间因社会地位等因素的影响而严重偏在，当事人的证明权保护更加单薄。在此种背景之下，以1973年法国《民事诉讼法》的修改为契机，证据保全的功能由传统对证据资料的固定开始向事证资料的收集扩展。［17］紧随其后，德国于1977年通过《简化和促进诉讼程序的法律》（以下简称《简素化法》）将证据保全的适用条件从具有灭失或难以使用之虞扩展为对案件事实的确认。［18］我国台湾地区参照德国立法，在2000年修法时，通过新法第368条第1项规定：“就确认事、物之现状有法律上利益并有必要者可以申请证据保全。”因此，证据保全确定事实信息的功能已是大陆法系的共识。
关于证据开示是否属于证据保全制度的功能之一，学界尚有争议。有观点认为，证据保全本为解决紧急情况而存在，如果申请人以其为手段迫使相对人或第三人交出证据，此时法院是否能够认可则具有争议。［19］以证据保全功能扩大的改革理念为背景，应当充分发挥其证据开示的功能。首先，基于公平正义的民事诉讼基本原则，当事人对他造所执的证据资料，在确为实际需要的情形下应当具有要求提出的权利。尤其是在现代型诉讼中，当事人双方实质平等严重失衡，如果放任证据的偏在，那么程序的结果必会偏离民事诉讼制度的本质初衷。其次，在实际运用中，确定事物现状型的证据保全并非仅将证据予以保全即可获得对案件事实的认识，而必须通过证据开示，使当事人知悉证据的内容，始能对案情全貌予以掌握。［20］最后，即便是在并未对确定事物现状类型的证据保全作出规定的日本，实务中证据保全程序在现代型诉讼中也多被认为可以用来收集证据。［21］由此，使证据保全的功能涵盖证据开示乃现代民事诉讼的大势所趋。
因职权主义因素的影响，我国民事诉讼中当事人的事证收集能力相对受限，在大陆法系纷纷选择证据保全功能扩大的同时，我国又受传统法律理念的影响，并未从配套制度上对当事人的事证收集能力予以强化。证据保全功能的单一直接限制了当事人对事证资料的收集，并间接影响了其他延展功能的实现。因此，我国应当以证据调查为中心，将开示证据、确定事物现状作为证据保全的预设功能之一。
3.集中审理的促进。面对现代社会纠纷数量爆炸的司法现状，英美法系及大陆法系均以集中审理作为民事诉讼改革的目标及趋势。我国因不具备陪审团等一系列英美法系的制度土壤，因此只能借鉴德日审理集中化的思路理念。而实现高效集中的审理，制度上最为重要的前提条件当属充实的口头辩论准备程序或争点整理程序。［22］我国2012年《民事诉讼法》及2015年《司法解释》虽对审前准备程序作了相应的补充，但从整体上而言尚不具备体系化的规则。证据保全制度在一定程度上可以起到整理争点从而促进集中审理的作用以弥补审前程序的缺憾。德国证据保全制度功能的扩大起始于1976年《简素化法》对确定事物现状的证据保全的规定，而《简素化法》修订的主旨精神即为以“斯图加特方式”为基础而进行的审理集中化改革。因此，证据保全制度与促进集中审理功能之间的契合不言而喻。具体而言，既然经由证据保全程序，当事人已经充分的收集整理了事证资料，那么一些事实问题已经明了，争点能够顺利的在当事人之间得以形成，法官能够集中精力与时间形成心证并进行法律判断，此时集中化审理水到渠成。［23］
4.多样化纠纷解决的达成。根据司法最终性原则，诉讼程序为纠纷解决的最后一道防线。诚然，就程序的严谨以及当事人的参与权而言，诉讼程序与其他纠纷解决方式相比更具优势。但在现代型纠纷频发的当下，多样化的诉讼外纠纷解决机制因程序的灵活性、进程的高效性和解决效果的彻底性而倍受青睐。诉讼程序与诉讼外途径相互配合，各司其职才能够形成一个完整且高效的纠纷解决体系。在证据保全程序中，当事人通过事证的确认已经对纠纷的经过有所掌握，并大致明晰了权利义务关系，在对比诉讼程序的成本与自身利益之后，其可能会采取调解、和解等多样化纠纷解决方式以实现自身权益的最大化。这种诉讼外纠纷解决的达成不仅有利于当事人实体权利的快速实现，也能够起到程序分流、减轻法院工作负担的作用。
为落实多样化纠纷解决的功能，大陆法系国家及地区大多于证据保全的立法中明确了诉讼外纠纷解决机制的适用。德国1990年《司法简化法》所确立的独立证据调查程序突破了传统证据保全制度于本案程序的附随性，使其成为与本案审理相并行且独立的程序。与证据保全相比，其在原有证据调查的基础上，更具有以多样化的方式促进纠纷解决的功能。［24］根据德国《民事诉讼法》492条第3项的规定：“独立证据调查程序中，在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头讨论，并将和解记入法庭记录。”我国台湾地区也在德国立法的启发下，规定了独特的证据保全协议制度。［25］德国法上的和解与我国台湾地区立法中的协议虽不具有实质的确定力，但均可以作为执行名义。因此，其对于纠纷的多样化解决具有实际的效用。
（二）我国证据保全制度的类型化框架构建
一直以来，功能的单一是我国诉前证据保全发挥实际效用的一大掣肘，而民事诉讼纠纷解决的重心前移是当前司法改革的大势所趋。无论是传统民事纠纷抑或是现代型纠纷均对案件审前的事证开示、争点整理提出了新的要求。我国应当在传统证据调查的基础之上，对诉前证据保全进行类型化的重置。
首先，就经相对人同意的证据保全类型而言。德国《民事诉讼法》第485条及我国台湾地区《民事诉讼法》第368条均对此种证据保全做出了规定。其在诉讼系属前与系属中均可进行且无需证据可能灭失或难以使用的前提，仅以相对人的同意为条件。对于此种类型的证据保全是否有存在的必要，学界尚有不同观点。反对观点认为，由于该种类型的证据保全需以当事人双方的合意为基础，实务中被利用的可能性较小，因此并无立法规定的必要。［26］日本即因为此种证据保全实际被利用的情况甚少且有滥用之虞，于1926年修法时将其删除。德国虽保留了该种证据保全，但亦有观点认为实务中尚有专家鉴定、仲裁鉴定人选任等其他制度可以替代，故而并无实际意义。［27］但也有赞同观点认为，为满足当事人对证据保全程序的选择权，应当对此种类型的证据保全予以肯定，且实务中的其他替代制度在所得资料的证据价值上与证据保全尚有差异，因此相对方同意的情形应当具备存在的必要及实际的效用。［28］对于我国民事诉讼而言，此种类型的证据保全并无存在的必要。一般而言，在诉前当事人基于自身利益的考量很难同意进行证据保全使对方得到有利的证据资料，其实际上被利用的可能性较小。即使当事人双方同意，通常此种情况涉及一些专业性较强的问题，此时可以利用仲裁等其他更有效的手段，证据保全不仅可能达不到实际的效果，亦会增加法院不必要的工作负担。
其次，就确定事物现状的证据保全类型而言。此种类型的证据保全无需情况紧急的前提条件，但需具备法律上的必要。德国立法将其限定在诉前，且仅能以书面鉴定的方式进行，而我国台湾地区则并未将其限定在诉前且可适用于鉴定、勘验及书证三类证据方法。就确定事物的范围而言，我国台湾地区的规定较德国立法也更为宽松，并不限于人或物的状态价值，人身伤害、物之损失的原因以及去除伤害、损失所需费用这三种情形。我国民事诉讼应当综合德国及我国台湾地区的规定，将此种类型的证据保全限定在诉讼系属前以突显其开示事证以促进集中审理及纠纷解决的功能。就证据方法而言，可将《民事诉讼法》第63条中的当事人陈述和证人证言排除在外，允许其他种类证据方法的适用。此举乃是因为确认事物现状的证据保全并不以情况紧急为前提条件，如果允许对当事人及证人的询问，则可能会引发程序的滥用，将对方当事人及证人卷入不必要的程序之中。就确认的情形，可以借鉴我国台湾地区的经验，采较为宽松的态度，以促进其延展机能的发挥。需要注意的是，此种证据保全终究是诉讼系属前的特别程序，应当谨慎适用以避免对相对方权益的侵害，即需要对其适用要件进行审查，防止摸索证明的发生。法院应当综合案件的具体情况判断是否具备法律利益上的必要，以平衡当事人的证明权保障与对方当事人的负担。此种法律上的必要虽并不需要达到足以推断出实体权利的程度，但也需要具备使程序得以正当化的保全利益，防止程序的滥用致生不必要且不应有的劳务付出。［29］
四、规则完善：我国证据保全的细节优化
（一）证据保全申请的补充
证据保全既以证据调查为首要机能，那么为保障当事人证明权及方便法院审查，应当规范其保全申请的形式。我国《民事诉讼法》仅对证据保全的适用条件、启动方式及管辖法院做出了规定，在保全申请的形式与内容方面则尚为空白。因此，我们应当从对方当事人、证据方法、应证事实及申请证据保全的理由四个方面对证据保全申请进行补充。首先，应当指定对方当事人，对方当事人的明确是给予其程序保障，实现程序公正的前提。在不能指定对方当事人的情况下，则应当说明理由。其次，应当明确需要保全的证据方法。只有明确了实施的对象，才具备证据保全的现实可行性。再次，应当表明应证事实，即通过该项证据想要证明的案件事实。证据保全是预先的证据调查，其与本案程序虽具有同质性，但在适用条件等方面仍有一定差异。因此，对应证事实记载的详细程度应做宽松的把握，无需达到与起诉状相同的具体化程度。证据保全涉及的是当事人的证明权，与本案请求是否有理由并无直接关联，因此对于将来诉讼的胜诉可能性，本案请求权利的一贯性［30］及待证事实的重要性均无需审查。但为避免将对方当事人卷入不必要的程序中，对是否为权利滥用以及是否为纯粹的摸索证明亦有审查的必要。［31］最后，应当记载申请证据保全的理由。由于我国当事人收集证据的能力有限，因此，为使证据保全充分发挥其收集事证的作用，对理由事实的记载仅需要达到疏明的程度即可。［32］当然，在具体实践中，我们还应当根据案件的具体类型，把握对理由事实判断的标准。例如，在医疗诉讼中，由于证据偏在严重，应当对理由的判断从宽处理。而在知识产权案件中，为防止当事人利用证据保全窥探对方的商业秘密，则应当对理由事实的把握相对从严。
（二）证据保全方法的校正
作为预先进行的证据调查，证据保全应当采取与法官证据调查相同的措施，这也是大陆法系立法的通例。就证据方法的范围而言，德国的独立证据调查程序仅限于勘验、讯问证人和鉴定人。这主要是因为，德国立法及实务对文书提出义务有着成熟周密的规定，无需以独立证据调查程序予以规制。当事人讯问则因主观性较强仅具备补充性的效力，且如果随意允许可能会加剧对方当事人的负担，因此独立证据调查程序将书证与当事人讯问排除在外。日本一度效仿德制，在明确证据保全参照证据调查方式的同时，亦将书证与当事人讯问排除在外，但此后基于证据保全功能的完善而在修法时取消了此种限制。［33］我国台湾地区则取德日折衷规定，区分证据保全的不同类型，在传统保全类型中，所有的证据方法均可适用，而确定事物现状的类型则限于鉴定、勘验和书证。
我国《民事诉讼法》并不具备类似德日文书提出义务的配套制度，因此，为使证据保全的功能得到最大发挥，宜根据证据保全的不同类型对证据方法的适用采较为宽松的态度。具体而言，对于紧急型的证据保全，所有的证据方法均可成为保全对象，而对于确定事物现状的证据保全，则应当将证人及当事人询问排除在外，以免给对方增加不必要的负担。在此基础之上，对不同的证据方法，应当采取与之相适应的调查方法。例如对人证应当提前询问以获取证言并制作笔录，对于物证则应当采取勘验等措施，以感知证据资料，而并非仅仅是对证据方法实施物理上的强制措施。此外，正确的方法需要由适当的主体实施才可谓科学有效。目前，我国司法实践中，如果是起诉前，证据保全的裁定由立案庭法官做出，在起诉后，则是由审理案件的法官做出。证据保全的实施一般都是由执行庭保全组的法官负责。［34］作为证据调查程序，证据保全属于本案审理的一部分，由执行庭法官实施显然不合法理。因此，我国应当将证据保全裁定的实施权交由立案庭法官与案件审理法官，在必要时，为确保证据保全的效果，可以由执行庭法官协助经办法官采取相应的措施，但作为本质的证据调查权应当赋予经办法官。
（三）证据保全程序保障的落实
从诉讼程序的性质出发，程序保障对于证据保全制度必不可少。具体而言，证据保全中的程序保障，包括了两个层面：一为法院做出证据保全的裁定程序，二为实施证据保全的调查程序。［35］而无论是在哪个阶段，我国均应当致力于维持证据保全中两造对立的形态，从听审权和在场权两方面保障当事人对程序的参与。首先，我们应当在保全申请中特定对方当事人，并且规定如未能指明必须说明正当理由。在有正当理由的情形下，应当为其选任特别代理人。其次，在法院裁定程序，除非是情况特殊紧急，否则原则上尤其是在确认事物现状类型的证据保全中，应当及时通知对方当事人，送达保全申请的副本，保障其就证据保全裁定基础，即证据保全要件事实及法律观点有陈述意见的机会。即使是在情况紧急而无法及时通知对方当事人时，在事后也应当给予当事人表达意见的机会。最后，在证据调查程序中，应当充分保障当事人的在场参与权。除紧急情况，应当在证据调查期日之前将法院裁定送达对方当事人，给予其在场见证表达意见的权利，避免对方当事人不在场时程序进行不合法，以至于侵害他造权益。此外，在证据保全的过程中，当事人亦可以依照证据调查的规定对证人、鉴定人进行询问，并提出证据抗辩。［36］
（四）证据保全结果效力的规范
证据保全以证据调查为本质，其制度价值体现在程序所得证据资料对本案审理的作用上。作为预先进行的诉讼程序，证据保全与本案审理之间具有连续性，通过证据保全得以固定的证据资料与正式证据调查所得的证据资料具有同等效力。具体而言，证据保全结果对于本案审理的效力可以分解为两个方面的问题。其一，证据保全所得的证据资料在本案程序中的利用是否需要当事人的援引。其二，在证据保全程序中已调查的证据方法，在本案程序中是否需要重复调查。我国《民事诉讼法》并未就证据保全结果对本案审理的效力做出规定，为充分发挥证据保全的制度功能，我们应当在立法上明确其与本案审理效力上的同等性。证据保全为预先的证据调查，因此其属于本案审理的一部分，其所得的证据资料当然可被本案程序运用。但基于辩论主义的原则，对证据调查的结果，应当经过当事人的口头辩论才可作为判决的基础。如果当事人并未援用证据保全所得证据资料，为保证诉讼经济，防止程序进行的浪费，法院应当对当事人进行释明。本案审理是证据保全的延续，因此如果没有特殊情形，无需就证据方法重新调查，前置的证据保全对本案审理具有一定的约束力。但如果存在明显的程序保障瑕疵，比如并未赋予当事人现场参与权，此时应准许当事人提出异议，再次进行证据调查以发现真实。
注：
①②④⑤［20］沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，元照出版公司2007年版，第166、174、175页。
③一般认为非讼案件中不存有对立的两造，不具有争讼性。
⑥【日】松冈义正：《民事证据法论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第330页。
⑦孔令章：《论法院诉前证据保全制度—借鉴德国独立证据调查程序的思考》，《现代法学》2011年第3期。
⑧《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第62、63、72条，《中华人民共和国著作权法》第51条，《中华人民共和国商标法》第66条的规定均类似于财产保全。
⑨参见江伟主编《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第153页；王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第259页。
⑩［16］［33］参见【日】高桥宏志《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第27、173页。
［11］参见赵信会《民事诉讼中的证据调查制度》，《现代法学》2004年第6期。
［12］参见【日】谷口安平《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第11—18页。
［13］参见许士宦《程序保障与释明义务》，学林文化事业有限公司2003年版，第19页。
［14］许少波：《诉前证据保全之适用》，《江海学刊》2015年第3期。
［15］参见许士宦：《起诉前之证据保全》，《台大法学论丛》2003年第6期。
［17］【法】让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第316页。
［18］鉴于实务对证据保全确认案件事实功能的争议，德国1990年《司法简化法》对其进行了规则上的细化，以服务于当事人要求阐明特定事实关系的需求。参见【德】汉斯-约阿希姆·穆泽拉克《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第279—280页。
［19］参见陈荣宗、林庆苗《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第542页。
［21］参见【日】新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第424页。
［22］段文波：《一体化与集中化：口头审理方式的现状与未来》，《中国法学》2012年第6期。
［23］［26］［35］参见姜世明《新民事证据法论》，新学林出版股份有限公司2004年版，第44、51、64页。
［24］参见【德】奥特马·尧厄尼希《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第279页。
［25］我国台湾地区民事诉讼于2000年修法时，新增第376条之规定：“本案尚未系属者，与保全证据程序期日到场之两造，就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录。”
［27］参见许士宦《证据收集与纷争解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第38页。
［28］参见许少波《证据保全制度的功能及其扩大化》，《法学研究》2009年第1期。
［29］参见邱联恭《程序利益保护原则》（下），《月旦法学教室》2003年第4期。
［30］所谓本案权利请求之一贯性指的是法院应当判断原告所主张的事实与相关的法律条文相对应连结之后，是否能够顺利合理推导出该法条所明示的权利主张。一贯性审查是一种法律的审查，即仅仅做一种法律逻辑上的推导。参见姜世明《举证责任与真实义务》，新学林出版股份有限公司2006年版，第282页。
［31］参见姜世明《证据保全之要件审查》，《月旦裁判时报》2015年第1期。
［32］在大陆法系证据法中，证明与疏明有着严格的区分。证明是指当事人提出的证据可以使法官对待证事实达到确信的程度，而疏明指的是当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但足以使法官达到大致确信的程度。两者的区分体现在法官内心确信的证明度的不同。亦有观点认为，疏明是诉讼程序进行时，用于比较轻微事项的一种简易证明方法，仅限于诉讼法有规定的情形。另有观点认为，疏明主要适用于程序性事项，而证明主要适用于实体性事项。疏明在德国及我国台湾地区立法中被称为释明，但此种释明与法官的释明义务实为两个相异的概念。参见宋朝武主编《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2013年版，第207—208页；黄海涛《民事诉讼中的疏明责任初探》，《法学家》2008年第4期。
［34］杨建成、黄雪梅、刘婕：《知识产权民事诉讼证据保全制度理论探析》，《人民司法》2007年第21期。
［36］参见占善刚《证据保全程序参照适用保全程序质疑——〈中华人民共和国民事诉讼法〉第81条第3款检讨》，《法商研究》2015年第6期。
〔责任编辑：李 杏〕
Recognition of Proof Preserving System’s Character and Function
Duan Wenbo & Li Ling
Abstract: The civil procedure law in 2012 made a correction for the proof preserving system. Proof preserving system in essence is the advanced evidence investigation. Because of the wrong location, though the new law in appearance detailed program rules, in fact it misleaded the proof preserving system to a wrong direction, caused the ineffective and a series of problems. In order to give full play to the traditional function and extended function of proof preserving system, we should clear the character of evidence investigation, in the framework of diverse functions, from the aspects of typed building and application rules to perfect the proof preserving system in our country.
Key words: proof preserving; evidence investigation; procedural protection; evidence discovery; effective rule
苏公网安备 32010202010947号
