摘 要 违法成本评估是合理制裁违法行为人违法行为的重要环节之一，然而，目前我国行政法制度中这一环节还处于缺失状态，以致行政执法实践中一些行政制裁行为并没有达到预期的矫正违法行为的目的。十八届四中全会《决定》要求行政法治体系要更加严密，行政执法更加注意技术细节，行政制裁更要强调过罚相当。这为违法成本评估制度的建立确立了法治大背景。为此，我们认为，从整体上构建违法成本评估制度是非常必要的。具体而言，应将违法成本评估作为行政程序的构成部分、将违法成本评估作为行政执法的环节、将违法成本评估作为行政制裁的辅助手段、将违法成本评估作为行政责任的内容。
关键词 行政违法；成本评估；过罚相当
中图分类号 D922.1 文献标识码 A 文章编号 1001-8263(2017)08-0121-08
DOI:10.15937/j.cnki.issn 1001-8263.2017.08.016
作者简介 关保英，上海政法学院教授、博导 上海 201701
行政执法实践中行政主体对违法行为的制裁与矫正应当保持某种正当关系，就是制裁行为与违法行为的纠正应当是同步的。然而行政执法实践中，一些行政制裁行为并没有达到预期的矫正违法行为的目的。之所以会形成这种格局，原因之一在于违法行为人所承受的制裁量与其通过违法行为获得不当利益的量没有予以对应。深而论之，就是违法行为人在相对较低违法成本下获得了较大不当利益。为了使制裁行为与违法行为矫正保持正当关系，就必须对违法成本进行评估，并使这种评估在行政执法中予以运用。我国行政法制度中尚没有违法行为评估制度，诸多执法主体也缺少对违法成本进行评估的理念。为了使我国行政执法效果达到最大化，违法成本的评估就必须作为行政执法中的一个基本制度。本文拟对违法成本评估的相关理论和实践问题作初步探讨，并希望引起学界和实务部门的重视。
一、违法成本评估界定
所谓违法成本评估是指相关主体对违法行为人在实施违法行为时以及违法行为发生以后，制裁措施适用与违法的投入量、违法者承受的制裁量及其最后法律效果和社会效果的测评和估价。这是我们对违法成本评估所下的一个简单定义。①对该定义的理解应当考虑这样一些关键因素：其一，它是执法行为的构成部分。违法成本评估说到底与执法尤其行政执法是紧密联系在一起的，它是执法行为中的一个基本环节。我们知道，执法者在进行执法时要与有关的当事人发生联系，而有关当事人在执法过程中便成了执法的相对人。它之所以能够称为相对人就是因为它实施了相应的违法行为，即是说违法行为将执法主体与执法相对人予以统一和联结。违法行为在这一对关系中是决定性因素，执法主体的执法行为必须围绕违法行为而展开，而其对违法行为要进行全面的考量，就是除了质的方面的考量之外，还要进行量的方面的考量，违法成本评估就是量的考量的体现。孟德斯鸠对法律中的数量的考量曾在多处给予了高度评价，例如，它在评价罗马法时就指出：“凯撒下令，个人藏在家中的小银币不得多于六十枚。这项法律在罗马被认作调节债权人和债务人关系的好法律，因为，它一方面强迫富人借钱给穷人，另一方面也使穷人得以满足富人的要求。”②因此，违法成本评估是执法行为的有机构成部分，离开执法行为它便没有独立的价值。其二，它是制裁的前提条件。执法主体在执法中其行为的外在表现乃至于内在表现是对违法行为的处置，是通过执法使违法回归到法治理性中来，那么对违法行为进行处置的最基本的方式和方法就是法律上的制裁，就是让违法行为人付出一定的法律代价。无论什么样的制裁过程都必须首先对违法行为的性质作出认定或判定，对违法行为作出法律上的归类，同时还必须对违法行为的量度作出判断和分析。无论质的方面还是量的方面都会对制裁方面的选择产生影响，一定意义上讲，这两个方面是制裁行为选择的前提条件。深而论之，违法成本评估是选择制裁方式和量度的基础，如果失去了该基础执法者便难以做出正确的选择。违法成本评估的上面两个方面的关键因素必须予以强调，因为它是我们进一步揭示其概念的关键之点。从这两个方面切入，我们可以将违法成本评估的质的规定性做出如下揭示。
第一，主体的特定性。违法成本评估从理论上讲可以作为两个范畴的问题，第一个范畴是作为学术问题，就是相关主体从学术上或纯理论上对违法成本所做的评估，事实上我国学界和实务部门已经有学者或机构对该问题进行研究③。第二个范畴是将其作为制度问题，就是让违法成本评估作为行政法治实践问题，作为行政执法者在执法过程中必须予以实施的问题。显然本文所讲的违法成本评估是立足于第二种意义的。其作为学术问题，它的测评主体应当是多元的，而且最主要的应当由民间机构对其进行测评。而如果将违法成本作为一个实在法制度问题，它的主体则是非常特定的，该主体就应当是一个执法行为实施中的行政主体。即是说，当行政主体对违法者进行法律处置时，它同时应当对违法成本进行评估。我国近年来在执法机构体系内部设立了相应的带有技术色彩的机构，如信息机构、咨询机构等，④这些机构也对违法成本进行评估，但他们的评估与一个具体的执法行为并无直接关系，至少对当下的执法不会带来直接的影响。
第二，内容的特定性。违法成本评估是以特定内容为评估对象的，它仅仅围绕一个具体的违法行为而展开。一方面，它有严格的空间限制，只与特定空间中的物质因素和精神因素发生联系。另一方面，它有严格的时间限制，即有一个时间上的起点也有一个时间上的终点，就是违法行为人实施违法行为开始到违法行为结束这个特定时间段。还应指出，违法成本究竟包括什么内容也必须通过实在法予以规范。因为有些违法行为在实施中当事人可能投入了一定的成本，但这些成本不一定要归入到测评的对象之中。还有一些因素，在违法者实施违法行为时可能不是直接的投入因素，但有可能是违法行为实施中的一种成本。总而言之，究竟对什么进行评估是必须严格予以划定的，即不能扩大评估的范围，也不能缩小评估的内容，而这都必须通过法律规范予以调整，因为这不纯粹是一个技术问题。
第三，程序的特定性。行政执法是一个法治概念，它是指“行政执法主体行使行政执法职权所作出的能够对行政相对人产生行政约束力的行为”。⑤通常情况下，一国的法律典则会对该概念作出界定。应当说在现代法治国家它是行政程序的构成部分，即是说行政执法是通过行政程序确定其价值和地位的。这也使得行政执法有了强烈的程序色彩。换言之，行政执法本身就是行政主体对行政程序的运用。这表明违法成本评估就应当是行政程序的内容构造之一，对此我们应该予以肯定。违法成本评估作为一项行政法制度，该制度本身也体现了充分的程序属性，例如评估过程中的样本选择，评估过程中的计算方法，评估过程中的相关逻辑推论，都应当在程序规则的作用下为之。应当说明的是，由于我国行政执法程序本身不够完善，所以更谈不上对违法成本评估进行独立的构造。
第四，效果的特定性。违法成本评估作为学术范畴的问题其对提升行政执法的质量有着不可取代的价值，换言之，我们通过从理论或者学术层面上对违法成本进行评估，所带来的是提升行政执法法治价值的效果：“作为义务：撤销违章建筑；被驱逐的外国人出境；出示驾驶执照；房屋入口和不动产的照明；作出纳税人声明；标明商品的价格；履行教育义务。”⑥而我们在这里所讲的违法成本评估的效果则是另一范畴的问题，在一个执法行为中，执法主体对违法成本评估的主要目的在于正确打击违法行为，正确处置违法行为的社会影响。所以一旦通过测评对违法行为成本作出一个合理判断，该判断就要被执法机关所采纳，该判断就要对行政制裁行为作出指导。评估本身是一个法律行为而不是行政法上的事实行为，所以评估所得出的结论必须对行政主体和行政相对人产生拘束力。
二、违法成本评估的法律价值
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对我国实现全面依法治国做了顶层设计，在这个顶层设计中充分体现了我国在法治国家建设中的制度创新，尤其在行政法治中制度创新的趋势非常明显。例如提出了行政决策终身责任追究的制度，就是对重大的行政决策既实行责任的倒查，又实行责任的终身追究。在行政执法中强调行政执法的社会化，强调行政监督制度的构建。⑦这些制度创新都体现了行政法治的时代精神。《决定》关于法治政府建设所强调的是由粗放式到细密化的转变。我国行政法制通过三十多年的发展已经形成了体系和规模，但同时我们也要看到，我国行政法的相关制度构造还比较概括甚至比较粗糙。例如绝大多数行政行为就没有程序规则予以规范。⑧我国的行政制裁也常常由行政主体通过行政高权进行强制实施，诸多违法行为的认定强调了质的方面而忽视了量的方面。而《决定》对传统的粗放式的行政法治内容做了相应的改变，要求行政法治体系要更加严密，行政执法更加注意技术细节，行政制裁更要强调过罚相当。应当说违法成本评估充分体现了我国行政法治由粗放到细密这种转化过程，这是我们理解违法成本评估价值的大背景。如果我们将违法成本评估放在较为微观的角度来分析则可以发现它有下列明显的法律价值：
第一，使法治内涵周延化。法治是英国法学家戴西在《英宪精义》一书中予以系统阐释的。戴西较为科学地揭示了法治若干内涵，它包括：“武断权利的不存在、普通法律与普通法院居优势、宪法的通则形成于普通法院的判决。”⑨法治必须存在于公平和正义这个社会背景之下，法治必须强调对权力滥用的遏制，法治与社会自由必须予以统一和和谐等等。我国近年来普遍接受了法治的概念，也在宪法第13条修正案和党的相关文件中揭示了法治的含义。按照我国近年来对法治概念的阐释，法治与程序正当、法治与公平和公正等等是予以统一的。但在笔者看来，我们目前对法治的理解还没有超出它的传统含义，还仅仅在质的方面来框定法治的内涵。然而《决定》在我国法治国家和法治政府的顶层设计中强调了法治的量的方面的含义及其重要性。毫无疑问，违法成本评估处于执法环节之中，它的出现使得我国传统法治的概念有了新的含义。在新的法治格局中，执法者通过相应的量化标准来实施执法行为是法治现代化的题中之义。因此，我们认为违法成本评估是法治内涵的进一步周延。
第二，使法律制度体系化。“法治意指一种治国方略或社会调控方式。”⑩它作为一种制度是必须得到实施和实现的。它还表明传统的法律制度更是一种静态的东西，它如同一堵墙或者一道长城守护国家的安全。还表明法律制度是有结构的，它其中包括了若干不同的制度板块等。笔者认为传统的法律制度概念基本揭示了它的精髓。然而在当代社会格局下，一方面社会治理的动态化过程越来越明显，另一方面社会治理的全球化特征越来越明显。这些新的治理方向也对传统法律制度内涵带来了冲击。换言之，当代的法律制度更应当是动态化的、更应当是体系化的。传统行政执法中不存在违法成本评估，至少没有这样的专门规定，这实质上就拿掉了执法行为中的一个环节。而只有这个环节才能使执法过程尽可能量化。进一步讲，违法成本评估使原来的行政执法成为一个体系化或者结构化的东西，从更高层面上讲，它使我国传统的法律概念注入了体系化的内涵。
第三，使法律监控正当化。在公法理念中有一个王牌理念，那就是“正当法律程序”的理念。该理念在美国宪法第五和第十四修正案中得到了较为完整的解读。［11］它要求任何主体的权利行使都必须受到程序的约束，任何主体的权利行使都必须有适度的社会参与，任何主体的权利行使都必须体现社会公平，就是在追求一般公平理念的条件下，还要不同情况不同对待。如果从法哲学的角度认知正当程序内涵的话，我们便可以说，正当程序所要求的是执法者的执法行为必须产生一种正能量，而不是在产生正能量的同时又带来负能量。我国的行政法治及其构造在诸多方面吸收了正当程序的精神：“程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”［12］要求执法行为必须体现公平、正义，必须使社会的正当利益得到保证，必须使不法行为得到制裁。我国传统执法中由于缺乏对违法成本的评估，常常使一些执法行为带来负面效应。因为这种制裁既没有达到矫正违法行为的目的，又使其他当事人产生强烈的不认同。违法成本评估则使得每一次行政执法或者每一次行政制裁都带来了正能量。从这个角度讲，我们认为违法成本评估能够充分体现正当法律程序的固有价值。
第四，使法律责任定量化。法律责任是违法行为实施者对其违法行为所付出的代价。从法律学上讲，让违法行为者承担法律责任有两个重要的解释方法和法理依据。一个是通过让违法行为人承担法律责任实现社会平衡，就是违法行为人通过违法行为的所得和他承担责任的所失达到平衡。二是让违法行为人承担责任，使其他社会公众受到教育，达到以儆效尤的效果。就是说通过让违法行为人承担法律责任达到社会教育的目的。未实施违法行为的社会成员或有可能实施违法行为人在注意到违法行为人并不能够通过违法行为得到好处以后，其自身就会停止或减少违法行为。正如有学者所言：“行政处罚具有较强的制裁和惩处作用，有利于良好市场秩序和社会生活秩序的建立。行政处罚的实施，还可以寓教育与惩戒之中，具有教育功能、预防违法的功能，是一种有效的维护行政管理秩序的手段。”［13］我国相关法律责任的承担也应该通过上列两个解释方法予以揭示。事实上，我国行政处罚法和行政强制法等都体现了上列两个价值。而上列两个价值的实现必须在一个具体案件中作到违法行为人的获取与违法行为人通过制裁所付出的代价予以对等。这样的对等是上列两个价值能否体现的关键之所在。由此，我们便可以进一步分析违法成本评估便能够使法律责任的承担定量化，进而体现更高的法律价值。
三、违法成本评估的范畴
违法行为的实施是由非常复杂的心理机制和行为机制构成的，在刑事法律制度中，司法机关对犯罪的追究常常要对下列一些因素进行判断和分析。一是犯罪人的犯罪动机；二是情节；三是后果。除了这些因素外，还有其他因素，例如刑事政策，即某种特定的社会环境都是量刑时的考虑因素。由于我国刑事法律制度相对比较健全，所以司法机关在量刑中对动机、情节、后果等分析与后果已经有较为完整的技术。而与此相比行政上违法制裁则没有这样严谨的考量标准，好在行政处罚法关于行政处罚的适用做了相关的技术处理，规定了在什么情况下行政主体应当对当事人进行从轻或者减轻的处罚。［14］该法关于处罚机关实施处罚中的从轻或者减轻的规定还不能够被认为是对违法成本的评估，因为其主要考虑的是违法者的其他主客观要素。在笔者看来，对违法成本的评估主要考虑违法行为人的违法投入、执法机关的违法制裁以及通过这种制裁所达到的最后的社会效果。但不争的事实是，行政处罚法关于行政处罚适用的规定对我们建构违法成本评估制度是有积极指导意义的。因为它毕竟让处罚机关在量罚时考虑了应当考虑的一些因素。笔者认为违法成本评估范畴应当包括下列主要方面。
第一，违法主体类型与违法范畴关系评估。违法主体是就实施违法的行政相对人或者其他当事人而论之的，在我国实施违法的主体被统一称为行政相对人，但在行政法治实践中，它的类型是非常复杂的，例如有以自然人身份出现的违法行为人，有以法人身份出现的违法行为人，有以社会组织出现的违法行为人，“目前，摆在我们面前还有一个非常重要的事情，就是将法律主体的概念和范围予以明确化。”［15］还如有些违法行为人是以单一个体身份实施违法行为，而有些违法行为人则是共同实施违法行为的，在行政法治实践中还存在着个人与组织复合作为违法行为实施的状况，这是一方面。另一方面，违法行为发生的社会关系范畴也是非常复杂的，我国部门行政法将我国行政管理的范畴划分为四十多类，包括治安，土地，环境，工商，计量，食品卫生，海关，文化等等［16］。也许违法行为主体身份与上列社会关系领域没有必然联系，但是我们必须有一个明确的判断，就是不同领域的违法行为必然存在着量上的区别，而且不同社会范畴的关系肯定更容易受到某种特定主体违法行为的侵害。因此，当我们对违法行为进行评估时，违法主体身份与社会关系范畴应当作为评估的首要内容，这是从宏观上把握违法成本评估所必须的。
第二，违法投入量与总收益量的评估。任何一个违法行为都存在着相应的投入包括违法行为人在行为上的投入，包括在财务上的投入，包括在精神上的投入。例如违反交通规则违法行为人就可能有超速驾车的投入，制造伪劣产品的行为人就有生产工具和生产基地等财产上的投入。其他治安违法行为人就有相应的精神方面的投入等。［17］对于一个违法行为进行评估应当将所有方面的投入做一个总的考量和分析。当然，违法行为投入对于违法行为人而论，是使他实施违法行为的手段及它的目的在于最大限度地获得利益，而这种利益也存在于财产方面、精神方面和其他方面。而作为违法行为过程而论，当事人总体收益的评估显得更为关键，之所以这样说是因为我们对违法行为的制裁所考虑的主要因素是它对社会带来的危害。这种情况下违法行为人所获得利益通常也是其对社会造成的危害，而严格来说，违法行为人的投入是个人的事情，我们对其评估也受主体制裁的人本主义指导。即是说，我们对违法行为人的制裁应当有一定人性上的考虑，而要充分考虑这种人性因素就要对其投入进行考量，而最为关键的考量在当事人的总收益方面。
第三，行为侵害量与制裁承受量的评估。刑事法律制度中有关犯罪的本质特征强调三个方面：一是违法性、危害性和应受刑罚性。只有满足上列三个条件的行为才被认为是犯罪。那么行政上的违法行为其本质特征究竟应当如果框定，即是说刑事法律制度中的相关原理是否能在行政中予以体现。笔者认为，把刑事法律制度中有关犯罪的原理运用到行政法治中并不显得牵强，行政违法行为也应当由违法性、危害性和应受惩罚性三个特性构成。在这几个特性中，危害性是十分关键的，它是判定违法行为的实质性指标，是违法行为是否成立的核心指标。尤其在行政法制度中，由于存在着一定范围的恶法，那么仅从行使范围违法性来判定相对人的违法行为是有失偏颇的。那么行为对社会的侵害及其侵害的量度在每一个行政制裁中都应当进行重点评估。同时，违法行为人还存在一个对制裁的承受能力问题。在行政法治实践中，有三种情形：一种是行政上的制裁已经大大超出了行为的承受能力［18］；二是行政制裁与行为人的承受能力相适应；三是制裁本身对被制裁人没有产生实质性影响，也就是制裁行为还没有伤到行为人的利益。显然，这个评估有着非常深刻的技术含量，在行为人不能够承受制裁和制裁没有对其有所触动的情形下，制裁本身就是失败的。基于此，笔者认为，侵害量与制裁承受量的评估十分重要，因为这个评估是真正能够体现违法成本的。
第四，行为人预期获益量、制裁量与社会反应的评估。在我国行政违法中常常会出现诸多复杂情形，例如有些违法行为具有明显的滋生性，横穿马路就是这种违法行为的典型，一人穿越马路，其他人紧随其后，而且所有穿马路者都会意识到这是违法行为，也能够意识到该违法行为所能够带来的利益。还有一种情形就是违法行为人实施违法行为以后愿意接受行政主体的制裁，然而制裁接受以后，该主体又以同样方式实施同样的违法行为。目前我国环境污染就都存在这样的情形。总而言之，目前我国行政违法呈现出诸多非常复杂的情形，这种复杂情形既为违法成本评估提供了充分的理由和素材，又给违法成本评估增加了难度。上面已经指出违法行为及其制裁是一个社会问题，它与诸多复杂的社会因素紧密地联系在一起，因此违法成本的评估其中一个重要的范畴就是对违法行为人预期获益量、行政主体的制裁量、与公众社会反应关系之间的评估。一方面要评估公众对违法行为的预期获益量所持的认知，另一方面评估制裁量的公众认知。可以说当公众不能够正确认知违法行为获益量与制裁量的关系时，那么相应的违法行为还会在行政法治实践中发生。上列四个方面是笔者对违法成本评估范畴的初步认识，在行政法治实践中究竟什么样的因素应当进行评估、应当纳入评估范畴还需要进行探讨。
四、违法成本评估的制度构建
违法成本的评估应当由下列环节构成：一是评估的主体。就是由谁主持对违法行为成本进行评估。上面已经指出，它是执法者的基本责任之一，当执法者在实施执法行为时应当履行对违法成本评估的义务。当然，在行政系统中还可以设置专门的对违法行为进行评估的机关，而这些机构是执法主体的辅助机关，执法主体可以将专职评估机关的评估结果进行合理使用。如果我们将违法成本评估与评估主体与违法行为制裁主体予以分割的话，那就不利于对违法行为进行评估，而且也难以使评估结果在制裁中合理运用。对违法成本进行评估可以是技术范畴的东西，也可以是制度范畴，具体来讲，对评估违法成本进行统计、分析，调查研究等这些技术手段都是中性的，我们在对其进行法律调整时，无需多加关注。而作为制度范畴的东西究竟用什么手段和具体的方法，对违法成本进行评估是否需要专家论证、举行听证会、当事人进行抗辩，这些应当是法律范畴的问题，我们应当通过实在法做出处理。三是评估的内容。就是究竟对什么东西做出评估的问题。笔者在本文第三部分所提到的评估范畴都应当纳入到评估内容中来。四是评估的法律后果。违法成本评估一旦被确定为法律制度，它就应当产生行政法上的效力。它要求任何一个执法机关在对一个违法行为进行制裁时都应当进行评估，如果没有进行评估，就是程序法规的瑕疵，而且评估所得出的结论在行政制裁中应当作为依据。五是将制裁行为与评估的结果予以对应。评估所得出的相应内容对于任何一个主体都要产生约束力。这是我们从整体上对违法成本评估制度构建的建议，从完善我国行政法治的角度分析，违法成本评估的制度构建应当沿着下列路径展开。
第一，将违法成本评估作为行政程序。在行政法中有实体法与程序法之分，二者的划分在行政法学理上存在着不同的理论认知，有学者将行政实体法等同于行政部门管理法，如土地法、治安管理处罚法、税收征收管理法等等。［19］而将行政主体如何行为的法律典则称之为行政程序法。有些学者则认为行政程序法有着特定的内涵，例如行政组织法就是行政实体法的内容，而行政处罚法、行政许可法则是行政程序法的内容。这些理论认知并不十分重要，我们要强调的是我国尚未制定统一的行政程序法，只有一些单行的行政程序法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法。我们认为，对行政执法及其程序进行规范的法律典则都是行政程序法的内容，而违法成本评估发生在行政执法中，它也是保证行政执法予以顺利实现的程序性内容，所以我们首先应当将违法成本评估作为行政程序来看待，用行政程序的相关原理对其进行规范和构造。
第二，将违法成本评估作为执法环节。20世纪90年代以来，我国诸多地方制定了规范行政执法的地方性法规，或者地方政府规章，它们对地方行政执法的一系列问题做了规定。例如《湖南省行政程序规定》第59条规定：“行政执法事项需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理公民、法人或者其他组织的申请，统一送达行政执法决定。对涉及两个以上政府工作部门共同办理的事项，县级以上人民政府可以确定一个部门或者政务中心窗口统一受理申请，将相关事项以电子政务方式抄告相关部门，实行网上并联审批。”第64条规定：“行政执法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。行政机关依职权启动程序，应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表，报本行政机关负责人批准。情况紧急的，可以事后补报。公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件，可以申请行政机关启动行政执法程序。”［20］虽然还没有成为国家层面的立法，但是它们在规范我国行政执法方面已经起到了非常积极的作用。我们可以肯定的讲，行政执法的概念及其体系已经有了实实在在的内容，行政执法究竟由哪些制度构成也基本上形成了共识，基本上在各个地方有了相对确定的主体。然而根据《决定》的规定，我国行政执法还需要进一步完善，行政执法的相关制度还要进一步进行构造。在这样的背景下，我们应当从理论上认知违法成本评估作为执法环节的重要性，应当在新一轮的行政执法的构造中将违法成本评估作为重要一环，使其成为行政执法的基本制度。
第三，将违法成本评估作为辅助制裁手段，行政制裁是指行政主体对违法行为的打击和报应。［21］在我国的行政法制度中，行政制裁包括行政处罚和行政强制两个行为类型，目前这两个行政制裁的手段都得到了行政法规范的调整，而且都有严格的程序准则。但从目前的制度来看，无论是行政处罚还是行政强制，在实施过程中都缺少成本的评估机制。毋庸置疑，行政制裁本身不能等同于违法成本评估，违法成本评估也不能离开行政制裁而独立存在。但我们可以将违法成本评估作为行政制裁的辅助手段，即是说我们要实施行政制裁必须通过违法成本评估这一手段的支持。正如上述，没有这一辅助手段，行政制裁即便有正当程序也难以达到科学化。对于我国行政制裁制度的构建而论，把违法成本评估作为辅助手段并没有多大难度。
第四，将违法成本评估作为行政责任。行政责任在传统理论中有两种理解：一是违法行为人因违反行政法而应当承担的法律责任。我们在上文对这一范畴的行政责任已经作了较多的讨论，它是由行政相对人或者违法行为人所承担的。除此之外，行政责任还有一个重要范畴就是行政主体在行政管理和行政执法中所应当履行的职能以及错误履行职能所要承担的后果。行政法上的行政责任其主体就是行政主体及公职人员。我们认为违法成本评估固然是行政责任第一层含义的构成内容，然而在强化行政法治建设的今天违法成本评估也是行政主体及其公职人员的责任之一。即是说当行政主体在实施行政制裁时若疏于对违法成本评估，那么该行政主体就应当对这个疏漏承担法律责任，而行政法上的行政问责也应当与违法成本评估的疏漏和瑕疵予以有机统一。
注：
①违法成本评估概念中的第一要素是有关违法的成本，在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》出台之前，人们对违法成本的理解是非正式的，是没有法律依据的，而这个决定出台之后，违法成本就应当说是一个正式的法律用语。既然违法成本的概念已经正式化了，那么我们对违法成本评估进行概念界定也就有了实在法上的依据。
②【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），许明龙译，商务印书馆2012年版，第685页。
③参见杨小军、宋心然、范晓东《法治政府指标体系建设的理论思考》，载《国家行政学院学报》2014年第1期；朱未易《地方法治建设绩效测评体系建构的实践性探索》，载《政治与法律》2011年第1期。
④例如《上海市政府信息公开规定》第5条就对此类机构及其职能作了规定。
⑤贲国栋：《行政执法的理论研究》，法律出版社2011年版，第39—40页。
⑥【德】汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第304—305页。
⑦《决定》中规定：“完善执法程序，建立执法全过程记录制度。明确具体操作流程，重点规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为。严格执行重大执法决定法制审核制度。”
⑧《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》关于我国行政行为的分类包括了行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政许可等数十种具体行政行为，但就目前我国行政法治来看，只有三个行政行为有专门的行政法典则对其程序作出规定，那就是行政处罚、行政许可和行政强制，而其余行政行为则至少没有统一的法典予以规范。这是制约我国行政法治的一个大问题。
⑨【英】戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第232页。
⑩周旺生主编：《法理学》，北京大学出版社2013年版，第517页。
［11］参见【英】戴维·米勒、韦农·波格丹诺编《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所组织编译，中国政法大学出版社1992年版，第210页。
［12］参见《全面推进依法行政实施纲要》2004年3月22日。
［13］姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第276页。
［14］《行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”仅仅规定了从轻处罚的情形而没有规定从重处罚的情形，这在立法技术上应当是有一定缺陷的，因为它不利于违法行为人对相关违法成本的考量。
［15］关保英：《法治体系形成指标的法理研究》，载《中国法学》2015年第5期。
［16］参见最高人民检察院法律政策研究室编《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》（第一卷），中国方正出版社2010年版，目录第1—38页。
［17］我们知道各国在行政处罚法则的设计中都设置了一些精神层面的处罚方式，例如，警告、道歉等，这种法则的设计是基于违法行为人行为的成本予以考虑的。纯粹精神成本的违法或者受害人精神层面上的被侵害通过精神上的处罚便可以起到制裁效果。由此可见，违法成本与制裁方式是密不可分的。
［18］在我国行政处罚实践中，曾经有某交通管理机关对某菜农的交通违法行为一次性判罚150万的罚款，这样的罚款对于做小生意的菜农来讲便是无法承受的，这种较为极端的行政处罚在我国行政法治实践中并不少见。
［19］部门行政法与行政实体法究竟是什么关系是需要从行政法学理上乃至于行政立法上予以厘清的，通常情况下，部门行政法所包括的内容都是实体性的，都涉及到当事人的实体权利和义务，但在有些部门行政法中也包括了一定的程序规则，例如，《治安管理处罚法》就规定了治安处罚的裁决程序等。
［20］《湖南省行政程序规定》于2008年4月9日通过，自2008年10月1日起施行。
［21］有学者就指出：“行政犯乃是纯粹国家行政法律的产物，为了行政目的所给予的制裁，本身并无伦理性及道德性之可非难性存在。处罚违反者，只是行政目的之需要，但非社会道德律之否定也，例如对不遵守交通秩序、违反户籍申报义务而致之处罚，皆是例子。”陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第214—215页。
〔责任编辑：未 易〕
The Research on Assessment of the Cost of Violation of Law
Guan Baoying
Abstract: Assessment of the cost of violation of law is one of the most important parts in the reasonable sanction of illegal conducts. However, administrative law in our country does not have any relevant rules, which results in the failure of achieving the goal of rectifying illegal conducts. The Decision in the Fourth Plenary Session of the Eighteenth CPC Central Committee requires that administrative legal system should be more rigorous, administrative law enforcement should focus more on technical details, and administrative sanction should give more priority to the balance of faults and punishments, which consist of the law background of assessment of the cost of violation of law system. As a result, we consider that it is essential to construct assessment of the cost of violation of law system as a whole. Specifically, it is necessary to treat illegal cost assessment as the structure of administrative procedure, treat illegal cost assessment as the process of administrative law enforcement, treat illegal cost assessment as the aid of administrative sanction, and treat illegal cost assessment as the content of administrative responsibility.
Key words: administrative illegality; assessment of cost; the balance of faults and punishments
苏公网安备 32010202010947号
