摘 要 生态环境损害赔偿立法是生态文明建设的重要保障。我国生态环境损害赔偿立法所依托的权源应为公法意义上的自然资源国家所有权，在制度构建上应对民事规则予以修正适用。责任机制与资金机制是立法中应确立的两大核心制度。立法应采取系统性立法路径，应制定《生态环境损害赔偿法》确立制度的基本规则。
关键词 生态环境损害；立法；自然资源国家所有权；责任机制；资金机制
中图分类号 D922.6 文献标识码 A 文章编号 1001-8263(2018)03-0094-06
DOI:10.15937/j.cnki.issn 1001-8263.2018.03.013
作者简介 张梓太，复旦大学法学院教授、博导，复旦大学环境资源与能源法研究中心主任 上海 200438；李晨光，复旦大学法学院博士生 上海 200438
一、生态环境损害赔偿立法问题的提出
我国正处于环境事件的高发期，引发社会关注的事件既有“腾格里沙漠污染案”这样新造成的环境污染，也有“常州毒地案”这样历史遗留的环境问题引发的纠纷，可以说环境问题的“新账”和“旧账”都集中显现。当生态环境受到污染或破坏后，环保组织可以提起公益诉讼要求责任人进行修复和赔偿，但政府大多数情况下除了做出行政处罚外缺乏有效手段向责任人追责，这与民众的期望不符。为了填补制度空白，2017年12月17日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）。该方案在前期试点的基础上，正式在全国范围内试行生态环境损害赔偿制度，规定地市级以上政府应对造成生态环境损害的单位或个人要求赔偿，相应的赔偿应体现环境资源的生态价值，使受损的生态环境得到修复。《改革方案》要求力争在2020年之前初步构建较为完备的生态环境损害赔偿制度。
生态环境损害指的是环境自身所受的损害，不包括人身和私人财产权益损害。《改革方案》将生态环境损害界定为因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。这一定义较好地阐释了生态环境损害的内涵，本文予以采纳。在法律层面，《海洋环境保护法》第89条规定了海洋生态环境损害赔偿制度，但除此之外，没有关于生态环境损害赔偿的法律规定。环境属于公共物品，私主体在对环境进行利用的过程中具有负外部性，这也成为导致环境问题的重要根源。环境法通过创设各种制度，使得“外部成本内部化”。我国生态环境损害赔偿制度的缺失使得违法成本过低，导致已有的环保法律规则的实效大打折扣，最终导致“公地的悲剧”。
从域外经验来看，政府向责任人主张生态环境损害赔偿是解决环境问题的有效手段。为应对环境危机，美国从20世纪70年代初开始进行生态环境损害赔偿立法，其中又以《综合环境反应、赔偿和责任法》(又称《超级基金法》)最具代表性，对美国乃至其他国家相关规则的制定都产生了较大影响。美国国会在制定该法之初有两个立法目的：一是推动那些对人类健康、福利和环境带来严重威胁的危险废弃物场地的清理和修复，并严格按照污染者付费原则要求对场地污染负有责任的主体承担清理和修复费用。二是通过严格的责任机制，促使整个社会以更谨慎的方式进行危险物质处理和处置。[HT6]①该法在某种程度上非常成功的达到了上述立法目的。欧盟对生态环境损害赔偿立法的关注始于20世纪80年代发生在瑞士桑多兹和意大利赛维索等地区的严重环境污染事件。1989年《关于废物损害民事责任指令》的提案成为该项制度最早的立法提议，之后欧盟对该问题的讨论一直持续。[HT6]②2004年，欧盟通过了《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（Directive 2004/35/C，简称《环境责任指令》）。该指令期望以合理的社会代价，建立预防和补救环境损害的共同机制。当经营者的活动已造成或将造成环境损害时，该经营者应承担经济责任。立法者希望以此促使经营者采取措施降低损害发生的风险。[HT6]③
生态环境损害赔偿制度的作用不仅在于实现生态修复，更在于通过经济诱因促使公民和企业在生产经营过程中积极预防损害的发生。同时，通过对违法性要件以及抗辩事由的合理设定，生态环境损害赔偿制度可以对环境保护预防和管控制度的落实发挥巨大影响，可以说是建立完善生态文明制度体系的关键所在。因此，我国有必要对其进行系统性规定，补全环境法律体系缺失的一环。
[HS（3] 二、我国进行生态环境损害赔偿立法所依托的权源[HS）]
1.有关索赔权来源的学说及争议核心。明晰生态环境损害索赔权来源是进行生态环境损害赔偿立法的基础。针对国家因何可以主张生态环境损害赔偿，理论上主要有政府管理职能说和自然资源国家所有权说两种观点，并由此产生了不同的索赔模式。政府管理职能说认为环境利益属于公共利益，应由政府通过法律赋予的行政职权来实现环境损害的防治。[HT6]④相应的索赔模式即为行政处理模式。自然资源国家所有权说认为环境与自然资源是一体两面的关系。根据《物权法》的规定，所有权的客体包括土地、海域、山岭、森林、草原、滩涂等自然资源，在受损时国家可以以所有权受侵害为由提起生态环境损害赔偿诉讼。[HT6]⑤
上述两种学说表面上的分歧点在于对环境利益应如何定性：环境利益是由行政法来维护的公共利益还是可以在民法中寻求救济的国家利益？实际上，公共利益与国家利益具有高度一致性。国家本身即为维护公共利益而产生与存在的，其自身并无特殊的利益,公共利益即是其利益。严格意义上的国家利益应等同于公共利益。[HT6]⑥生态环境损害的救济究竟应以公共利益维护还是以国家利益救济为起点，取决于立法选择。而立法应如何选择，还是应回归不同学说所对应的救济模式是否与制度的特性相契合。
2.行政处理模式的失灵。通过行政手段维护公共利益是政府职责所在，为此，法律赋予了行政机关相应的行政优先权和行政优益权。一般情况下，当公共利益受损后，政府应当先行处理，而不是直接交由司法机关裁量。因此，政府责令责任人承担生态环境损害赔偿责任似乎成为了唯一选择。然而，行政处理模式在落实过程中失灵再所难免，其深层原因在于传统秩序行政同生态环境损害救济间的不兼容。
传统行政法上所需应对的情形总体较为简单，是基于线性因果关系下既有的经验来做出决定，因而对决策理性以及明确性有很高的要求。但是，在生态环境损害发生后，致害行为往往需要经过一系列复杂的反应链条才会导致相应的损害结果，而损害的量化也需要借助科学技术来实现。行政机关虽然可以借助行政权力进行调查取证，但受当下科技所能达到的认知水平所限，相应的行政处理要达到传统行政行为所要求的确定性标准是相当困难的。行政机关应负责证明所做的行政行为的合法性和合理性，但在生态环境损害案件中，政府难以对行为和结果之间的整个链条做比较确定的证明。在这一背景下，结果的可量化性以及决定的透明性都被极大削弱，这与传统行政法所秉承的理念是冲突的。此外，生态环境损害赔偿制度的构建应对环境侵权规则予以借鉴，但在处理环境侵权纠纷中行之有效的证明标准理论的拓展、因果关系推定、举证责任倒置、连带责任等理论或制度也与传统行政法理念相冲突。
3.基于自然资源国家所有权索赔的可行性。依托自然资源国家所有权构建生态环境损害赔偿制度首先需要在观念上进行转变，即可以适用民法规则并不意味着是私法上的权利。对自然资源国家所有权制度应做体系化理解。宪法第9条第1款规定了自然资源的权属制度，其属于不完全法条，并不包含司法裁判规则，不能独立产生法效果，需要借助下位法所构建的制度来落实。[HT6]⑦在国家所有权的具体内容确定方面，立法者有着极大地形成自由，因为财产权有一个不同于其他基本权利的特点，即有待于立法形成。[HT6]⑧生态环境损害赔偿立法是确立有关自然资源所有权在特定情形下受侵害后的救济规则，应以《宪法》第9条为依据，但并不应完全受制于民法上有关所有权的一般理论与规则。
在对适合我国法律土壤的政府生态环境损害索赔权来源的探寻上，德国的公产制度可以提供借鉴。大陆法系对国有财产（包括自然资源）设立了公产制度进行规制。[HT6]⑨公产法属于行政法的范畴。公产法上的财产概念与民法上的财产概念并不完全一致，通说认为，公产法上的财产包括没有《德国民法典》第90条规定的特定形状即固定轮廓的物品，例如空气、水流等。从法律属性上讲，公产被认为是介于私法和公法之间。在法律适用上，在公产领域遵从公私法并行的修正的私有财产权理论，即公产应当适用民法典中有关所有权的规定，同时，公产处于特殊的公法支配权之下。公产被损害或者毁损的，所有人可以根据《德国民法典》相关规定要求损害赔偿。[HT6]⑩
对于生态修复费用可能高于自然资源经济价值的问题，可以通过对民法理论的扩张性解释得到解决。德国《环境责任法》第16条明确了生态侵权不受《德国民法典》第251条第2款意义上的不合比例性的限制，即通过在生态侵权领域考虑超过毁损物本身价值的人类共同利益的价值，以此来衡量恢复被破坏的自然环境的费用。[HT6]［11］我国生态环境损害赔偿立法也应对此予以借鉴。
随着社会各种新状况的不断出现，传统的公私法的界限已经开始模糊化。欧洲侵权法专家冯·巴尔（v.Bar）教授认为，生态环境损害就其性质而言既不是一个纯粹公法的问题，同时也非一个纯粹的私法的问题，其处于公法和私法的边界之上。针对生态环境损害的救济，应赋予国家一个公法性质上、私法操作上的请求权。[HT6]［12］我国的生态环境损害赔偿制度的构建亦应如此。自然资源的损害救济自身即为宪法统领下的独立的制度，无须纳入民法体系，但可以借鉴民法中的相应规则。这种阐释可以充分吸收民事规则中的有益做法，又避免了理念内核的冲突，有待立法形成。
[HS2] 三、生态环境损害赔偿立法应确立的核心制度
生态环境损害赔偿立法应针对损害的特性量身打造。首先，生态环境损害具有隐蔽性，除非最终影响集中显现，不然损害很难为人体感官察觉，且不少损害为长期、累积性的污染或破坏，“常州毒地案”即是典型。其次，生态环境损害具有复杂性，损害会通过环境要素交互影响和生态系统的连锁反应而逐渐扩散，甚至进一步成为导致其他污染或破坏的远程原因。上述两个特性使得生态环境损害一旦被发现，往往已经相当严重，相应的治理和修复的费用较高，也增加了确定谁是生态环境损害责任人的难度。基于上述分析，生态环境损害赔偿立法应确立创新的责任机制和有效的资金机制两套核心制度。
1.责任机制。由于国家成为一方主体以及侵害权益的特殊性，生态环境损害赔偿不能直接适用现有的所有权受侵害的救济规则或环境侵权规则，其责任机制应从以下两方面进行创新：
第一，扩大责任主体与放宽归责原则。国外在生态环境损害赔偿责任主体的确定问题上，采取了从行为责任到风险责任的转变，扩大了责任主体，放宽了归责原则。美国《超级基金法》扩大了责任主体，将一些可能增加土地污染风险者列为潜在责任主体，具体包含四类：一是污染场地的当前所有人和经营者；二是有害物质处置时污染场地的所有人或经营者；三是有害物质的弃置人、处理人或者运输人；四是选择及容许污染场地作为弃置或者处理有害物质场所的人。[HT6]［13］对于上述潜在责任人，《超级基金法》采取了严格责任与连带责任，环保主管机关可以向其中一人、数人或者全部请求赔偿。欧盟《环境责任指令》将责任主体称为经营者，并将其界定为：任何控制或者经营职业性活动的自然人或法人、私法上的人或公法上的人；根据各成员国内法的规定被委以在技术功能上能对职业性活动发挥决定性经济力量的人。[HT6]［14］《环境责任指令》对责任主体的界定相比《超级基金法》较窄，但也是强调具有风险管控能力的人应承担起赔偿责任。在归责原则上，《环境责任指令》采取了两分法，对于那些造成生态环境损害具有一般性、内在的固有危险性的“危险活动”，采用了无过错责任原则；而对于不具有造成生态环境环境损害普遍性、一般性固有危险性的行为，采取了过错责任归责原则。[HT6]［15］无论是《超级基金法》还是《环境责任指令》，无过错责任都是针对特定的具有高度危险性的活动。
现代侵权法的关注点不再仅是被害人应依据或者可以依据何种法律法规行使损害赔偿请求权，更是如何使被害人能够终局地就其所受损害获得赔偿或补偿。[HT6]［16］而生态环境损害赔偿的目的除了责任分担，更在于让对环境损害有影响力的人承担起预防职责。因此，我国的生态环境损害赔偿立法确定责任人和归责原则的基本思路应是：带来环境污染或者生态破坏风险者，必须集体承担生态环境损害赔偿责任。立法在探寻确定具体责任人上，还需遵循比例原则，避免责任人范围过度扩大化。我国过去笼统地将环境侵权纳入无过错责任的范畴，但在生态环境损害情形下，赔偿责任对责任人的经济状况影响更大，同时国家对环境开发利用行为亦有监管职责，应强调对高度危险活动导致的损害才适用无过错责任，这需要立法明确生态环境损害中高度危险活动的类型以及相应的免责事由。
第二，责任确定方式的创新。除了诉讼，《改革方案》还规定了磋商这一确认生态环境损害赔偿责任的新方式，这在政府、企业、专家与公众之间建立了新的沟通模式，立法中应继续予以确认和完善。当下，环境治理的理念已经由单纯行政管制向多元共治转变，磋商制度的确立正与这一发展趋势相契合。生态环境损害赔偿磋商通过政府与责任人乃至其他利益相关方的合意，取代了对抗式争端解决。面对复杂的生态环境损害个案，磋商制度可在寻求解决方案过程中发挥更弹性、更切合实际需要的功能。应注意的是，磋商应有一定的限度，政府在磋商过程中不得免除责任人的赔偿责任，也不得降低生态修复的标准。
应当将仲裁作为确定生态环境损害赔偿责任的第三种路径。仲裁的程序和适用规则较为灵活，相对于诉讼往往耗时更短且更为高效。从定位上看，仲裁也不仅局限于处理私益纠纷。在德国，如果当事人有权处分诉讼标的，并且符合达成公法契约的条件，当事人可以交由仲裁机构处理相应的公法纠纷。[HT6]［17］生态环境损害赔偿可仲裁事项的范围以政府享有自由裁量权的范围为限。目前我国并未建立专门的环境仲裁机构，立法上可以明确临时仲裁制度的适用，由当事人根据一定的条件协商选定仲裁庭的组成人员并确定仲裁规则。随着生态环境损害赔偿仲裁实践的增多，国家可以考虑设立专门的仲裁机构并制定相应的仲裁规则。
以责任机制为核心，一系列相关制度也需要在立法中确立，具体包括：调查制度、鉴定评估制度、诉讼规则、执行和修复监督制度等，从而建立体系化的责任追究制度。
2.资金机制。资金机制包括两方面：一是政府对生态环境损害进行应急处理及进行索赔的资金来源与资金使用规则；二是责任社会化机制。资金机制保障了责任机制能够真正落到实处，实现环境修复。
立法应明确在生态环境损害赔偿中政府支出的范围。具体而言，主要包括以下三个方面：一是清除污染的费用。二是生态修复的费用。清除污染有别于生态修复，政府可以视情况决定是否由其先行垫付生态修复的费用。三是调查、鉴定评估以及诉讼费用等合理费用。资金机制的重点不在于在资金收支上是否采取如《超级基金法》规定的基金这一组织形式，而在于如果政府垫资代履行，应明确该部分支出应向责任人索赔，同时应保障所得的赔偿资金最终也用于生态环境损害相关的支出之中，即在资金管理上形成闭环。《预算法》规定“政府的全部收入和支出都应当纳入预算”，这在一定程度上限制了赔偿资金的灵活使用。立法应明确政府在预算中应为生态环境损害赔偿的支出预留资金，同样，对于追偿所得的资金，也应明确专款专用的基本原则。至于资金使用的具体方式和条件，由于不同的类型的损害的差异以及不同的地域情况有别，笔者认为可以交由各地自行出台相应的规定。
严格的责任机制对责任人带来了较大的经济压力，有必要借助责任社会化机制在追责与企业发展间实现平衡。所谓责任社会化，就是一种将因特定侵权行为所造成的损失转移到社会之上，在全社会范围内或特定的社会群体范围内分散损失金额的侵权赔偿责任机制。[HT6]［18］生态环境损害赔偿的责任社会化机制主要有环境责任保险和环境共同基金两种。我国在环境责任保险的探索上已有一定的积累，《环境污染强制责任保险管理办法（征求意见稿）》已于2017年6月公布并正在征求意见，该草案将生态环境损害纳入了保险责任范围。此外，部分行业的企业发生生态环境损害的风险较高，而同一地区的生产经营者由于产业聚集等原因也可能共同造成生态环境损害并承担连带责任，在这一背景下，行业内或地区内的企业可以成立环境共同基金以分担风险。基于上述考虑，在生态环境损害赔偿立法中应做好与环境责任保险立法的衔接，并为生态环境损害赔偿共同基金留下空间。
[HS2] 四、我国生态环境损害赔偿立法的位阶与路径
1.立法位阶。《物权法》授权国务院可以代表国家行使自然资源国家所有权，但国务院不应直接以行政法规的形式来确立生态环境损害赔偿制度。首先，从范围上讲，民法上与宪法上的自然资源的范围并不完全一致，而生态环境损害赔偿立法是宪法上自然资源国家所有权的落实。如果没有具体的法律将宪法上的自然资源国家所有权予以具体化，则该项自然资源属于没有进入物权法/财产法秩序的社会共有物。[HT6]［19］如果国务院直接制定生态环境损害赔偿行政法规，则在范围上不能超出《物权法》等所确定的自然资源的界限，这仅是对民法上自然资源救济的落实，有悖立法初衷。其次，从立法权限上看，国务院也无权就生态环境损害赔偿制度进行立法。《物权法》和自然资源单行法律授权国务院代表国家行使自然资源国家所有权，其授权范围应以法律中所规定的自然资源相关事项为限，目前除《海洋环境保护法》外我国立法中均未规定生态环境损害赔偿或自然资源损害救济事项。此外，生态环境损害赔偿制度的构建不宜采取行政处理模式，且涉及司法规则，这也超出了行政管理职权的范围。因此，生态环境损害赔偿立法不属于《立法法》第65条所规定的可以制定行政法规的情形。
环境法律体系中的有关预防和管制的基本规则均由《环境保护法》和环保单行法律予以规定。生态环境损害赔偿制度是有关救济的基本制度，与前述制度一样具有系统重要性，从《宪法》和《立法法》的精神来看，其基本规则也应由全国人大及其常委会通过制定或修改法律的形式确立。
2.立法路径。生态环境损害赔偿立法路径的选择与现有的环境法律体系息息相关，目前可能的立法路径有两种：分散式立法与系统性立法，两种路径各有优劣。
分散式立法是指按环境要素的不同，依托于环保单行法规分别立法或修订法律，并视情况制定相应的实施细则。我国已经制定了《水污染防治法》、《大气污染防治法》等，《土壤污染防治法》也正在制定之中，在前述环保单行法律中确立生态环境损害赔偿的核心规则可以较好地与现有的环境管理体制相衔接。然而，分散式立法未摆脱“九龙治水”的困境，现行环境法律体系所遇到的协调障碍和权限冲突问题也不可避免地会出现。同时，不同类型的生态环境损害具有共性，这会导致分散式立法路径下各法律的重叠度会较高，增加了立法及修法成本。鉴于此，我国不宜采取该立法路径。
系统性立法是指在法律层面综合确立生态环境损害赔偿的核心规则，并视情况辅之以相应的实施细则。该立法路径下立法周期可能较长，但可以较为系统、全面地确立生态环境损害赔偿规则，减少制度内部的重叠与冲突。根据所依托的法律的不同，又可以分为三种模式：通过修订《环境保护法》明确相关规则；在《民法典》中予以专门规定以及专门制定综合性法律。生态环境损害赔偿制度游走于公法和私法之间，在《环境保护法》或《民法典》中对其予以规定都不可避免地会造成其与相应法律固有价值间的冲突。此外，生态环境损害赔偿立法需要确立生态环境损害赔偿行政程序规则、诉讼程序规则以及实体规则，而这些规则也难以在《环境保护法》或《民法典》中全部得以明确。因此，基于现实立法需求、制度理念的协调等方面的考虑，为较为系统地解决生态环境损害赔偿问题，笔者建议我国应制定《生态环境损害赔偿法》。考虑到我国“宜粗不宜细”的立法观念以及立法的紧迫性，《生态环境损害赔偿法》可先确立生态环境损害赔偿的基础规则，具体的实施细则可通过行政法规和司法解释的形式予以明确。
注：
①贾峰等：《美国超级基金法研究——历史遗留污染问题的美国解决之道》，中国环境出版社2015年版，第17—40页。
②樊杏华：《公法视角下欧盟环境损害责任立法研究》，《环境保护》2014年第Z1期。
③See Preamble of Directive 2004/35/CE.
④徐祥民、巩固：《环境损害中的损害及其防治研究——兼论环境法的特征》，《社会科学战线》2007年第5期。
⑤李承亮：《侵权责任法视野中的生态损害》，《现代法学》2010年第1期。
⑥王太高：《公共利益范畴研究》，《南京社会科学》2005年第7期。
⑦刘练军：《自然资源国家所有的制度性保障功能》，《中国法学》2016年第6期。
⑧张翔：《国家所有权的具体内容有待立法形成》，《法学研究》2014年第4期。
⑨马俊驹：《借鉴传统法律框架构建自然资源法律制度》，《法学研究》2013年第4期。
⑩【德】汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2014年版，第455—494页。
［11］参见杜景林译《德国环境责任法》，载王军主编《侵权行为法比较研究》，法律出版社2006年版，第548—549页；《德国民法典》（第4版），陈卫佐译，法律出版社2015年版，第88页。
［12］Christian v. Bar etc. 2009. Principles of European Law on Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another. Sellier European law publishers, p. 529.
［13］See 42 U.S.C. § 9607(a).
［14］See Art. 6 of Directive 2004/35/C.
［15］竺效：《生态损害综合预防和救济法律机制研究》，法律出版社2016年版，第157页。
［16］林美惠：《论我国法上交易安全义务理论之建立》，《台大法律评论》第28卷第1期。
［17］王服清：《论“诉讼外纷争解决机制”在环境法领域之运用》，台湾《中正大学法学集刊》第49期。
［18］张梓太、张乾红：《我国环境侵权责任保险制度之构建》，《法学研究》2006年第3期。
［19］程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，《法学研究》2015年第4期。
〔责任编辑：李 杏〕
Some Problems about Legislation of Compensation
for Ecological Damage in China
Zhang Zitai & Li Chenguang
Abstract: The legislation of compensation for ecological damage guarantees the construction of ecological civilization. The legal basis of compensation for ecological damage in China is the state ownership of natural resources in the sense of public law, which are applicable to civil rules with amendments. The mechanism of responsibility and capital are the two core systems in legislation. The systematic legislative approach should be adopted in legislation. The legislative organs shall formulate “the law on the compensation for ecological damage” for establishing the basic rules of the system.
Key words：ecological damage; legislation; state ownership of natural resources; responsibility mechanism; capital mechanism
苏公网安备 32010202010947号
