陈金钊
摘 要 虽然公众已表现出对权利的旺盛需求，法治已经成为当下流行的政治话语，但就整体思维趋向来看，法治思维还没有成为主导性思维，法治话语也没有演变成法治话语权。这种现象的出现有多种原因，其中对法治以及实现相关命题的研究不够深入是原因之一。法律独立性、一般性和体系性等，对证成法治、找到法治实现的方法以及建构社会主义法治话语体系都有重要的意义。法律的独立性是证成法治的假言命题；法律一般性是塑造法律规范体系以及展开法律推理等法律方法的逻辑命题；法律体系性以及体系思维的运用是协调法律与其他社会规范的关系，实现与社会整合融贯的现实命题。
关键词 法理学；法律一般性；法律独立性；法律体系性；法律方法
中图分类号 D920.0 文献标识码 A 文章编号 1001-8263(2018)05-0001-10
DOI:10.15937/j.cnki.issn 1001-8263.2018.05.001
作者简介 陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授、博导 上海 201620
在法治与专制、人治的对比中，中国人认识到了法治的积极意义，因而要把法治当成治国理政的基本方式，以法治方式实现国家与社会治理的转型。然而，迄今为止我们对法治及如何实现法治还缺乏充分、系统的理论论证。这不仅会在实践上影响法治实现的程度，而且还在理论上影响了法治话语体系的建构以及法治话语权的形成。虽然当下政治意义上法治话语系统已经初具规模，但是现有的法治话语主要由政治家引领。这对保障法治建设的正确方向有重要意义，但对于限权意义上的法治实现还有很多值得探讨的地方。如果法治话语还依附于政治话语体系，那么法治对权力的约束就可能受到影响。现在很多与法治相关的命题，还经不起来自哲学、社会学、伦理学等的追问，一驳就倒。这就需要我们从命题的角度论证法治，以夯实法治的理论基础。
一、“法律独立性”是证立法治的假言命题
法律的独立性并不是说法律是独立于社会之外而存在的，而是讲法律的独立性是一种附条件存在。相对于其他社会规范来说，法律具有独立性。主要表现为：（1）法律是独立的行为规范体系。法律与其他社会规范的区分是文明社会的标志之一，尤其法律的法典化所塑造的是逻辑一致的规范系统，把法律与其他社会规范区分开来。在法律实施过程中，虽然法律与其他社会规范有交叉融合，但法律是相对独立于其他社会规范的体系。或者至少，法律应该是独立存在的规范体系，不然就不会有所谓的法律对社会关系的调整。没有相对独立的法律，不仅法学没有专门的研究对象，而且法治命题根本无法成立，法律思维也就没有据以推理的前提。（2）法律是独立的思维规则体系。在法律实施过程中形成了相对独立的解决纠纷的法律方法体系（或称为思维规则体系）。法治的目标是限制权力，主要手段是规则和程序。其中的规则包括法律行为规则和法律思维规则两种。当今的法理学承认法律行为规范体系的存在，但对于法律思维规则体系则存有疑虑。实际上，法律思维规则体系确实存在，这不会因为法律社会学者的反对而消失。法律方法论体系的主要内容就是千百年来在司法、执法实践过程中所形成的思维“规律”或思维规则。法律思维规则不是简单地根据法律进行思考，而是包括了对逻辑思维规则的运用，对事实、时事的洞察，以及对法律价值和目的的吸收。（3）法律是独立的话语体系。经过法学家的多年努力形成了相对独立的法律话语系统，法言法语以及法律概念的意义具有相对独立性。法学学科有一套相对独立的概念、原则、规则、原理和技术话语系统。法律规范体系就是法律概念体系，法律概念构成了法律规范的最小单元。因而，法理学就是对法律概念运用的学科。把法律作为修辞是法治社会的基本要求。（4）国家治理机构有相对独立的专门法律机关，独具特色的、系统的法律责任承担方式，以及专门解决法律纠纷的法律体制、机制系统。离开法律的独立性专门谈司法独立可能会误入歧途。可以说，法律规范体系、法律责任体系、法律话语体系、法律思维规则体系以及相对独立的法律体制机制等已经促成了法律的相对独立性。不然，把法律规范与其他社会规范交织在一起，法律则可能真的成了社会关系中法律，法治也就没有了存在的前提。因而，承认法律独立性具有重要的理论价值和实践意义。
（一）法律独立性是法治能够成立的逻辑前提
法律只有具备相对独立性，法治命题在逻辑上才能成立。如果法律不是独立性的，就解决不了法治在逻辑上是如何能够成立的问题。法律独立性并不意味着法律是孤立存在的，话语系统也存在着相互交融的现象，政治话语、道德言辞、日常语言等可以转换成法律术语。但就证成法治命题来说，法律的独立性面对的是政治和道德等文化因素对法律意义的消解。在现实的有关对法律的理解模式中存在着两个方面的问题：一方面，由于人们赋予法律过多的政治含义，因而使得“法律往往被视为由权力掌握并为其服务的一个政治武器”。①政治对法学的影响中外都有，但在中国的效果更为明显。多年以来，中国法学始终在政治与法律的关系中纠结，难以确立“法治就是限权”的思维模式。在政治优先之下，法理没有了自身的特点，越来越像政治学，难以使法理成为限制权力任意行使的工具。另一方面，在实施法治的过程中，道德与法律的关系一直缠绕着中外学者。西方法学是在分离命题之下解决了法治的可能性问题。在划分自然法和实在法的基础上，认为自然法可以通过法律方法改变实在法的意义，从而缓解法律与道德的紧张关系。中国法理学和西方法理学相比，区别在于没有为道德等理由改变法律提供法律方法的路径，而仅仅在整体思路上提出法治与德治并重。西法东渐的过程中，来自于西方的法理、法律需要本土化。而本土化就是把中国思维方式的优势——整体、辩证和实质思维的特长、优势发挥出来。
法理学者需要思考，法律如果没有独立性，就不可能区分清楚法律与道德、法律与社会、法律与政治等相关命题。法律为什么经常遭遇道德或其他规范的挑战？法律为什么要屈从于权力？主要是因为在人们脑海中，根本就没有法律独立性的概念。我们发现，在中国法理学教科书中，有很多章节在讲述法律与××的关系。人们从没有思考过的问题是：这种分析的前提是承认法律具有独立性，如果法律不具有独立性，那么对法律与其他社会规范的关系是没有办法展开论述的。可问题在于，在法律与其他社会规范的关系思辨中，法律失去了独立的意义。人们没有搞清楚，法律没有独立性，根本就不可能有权威。法律没有权威，就不可能接近法治，更遑论实现法治。本来法律、道德等规范都是政治统治的方式，但由于中国历史上长期奉行的德主刑辅，道德尤其是“高尚道德”一直引领政治话语的方向，这就出现了在全面推进法治建设过程中，政治、德治与法治并重的情况。
西方分析实证主义法学长期坚持法律与道德的分离命题，认为法律就是法律，实现法治需要明晰的法律，不能轻言用政治、道德、价值等对法律意义进行修正。即使用法律之外的因素更改法律意义，也必须进行较为充分的论证。比如，自然法学主张正义、道德等价值是高于法律的自然法，但是，道德正义等进入法律，改变法律的意义是有方法论作为“路径”的，也就是需要经过清晰的解释、严格的论证，而不是谁都可以随便用道德等改变法律。我们在“政治法律一体、法律道德一致”的体系思维中，放弃了法律独立性，以至于体系思维没有成就法治与其他社会规范间的逻辑一致性，反而成了瓦解法律自身意义安全性的工具。本来传统整合思维之下的体系思维是中国人思维的优势，然而我们没有把体系解释方法与固有的整合性思维有机结合起来。因而，体系思维难以发挥对法治应有的功能。
（二）法律独立性是附条件才能成立的假言命题
世界上确实不存在独立的法律，法律的独立性只是为了证成法治才设置的假言命题。当人们对法律的认识不附加条件时，法律确实就是社会关系中的法律，不可能具有独立性。只有满足了一定条件，法律才具有独立性。为了证成法治，就需要假定法律与其他社会规范是有区别的，是一种独立的存在。当然，这种假定并不是说法律规范与其他社会规范没有交织，而是强调了实际上法律规范与其他社会规范之间有共生的条件。如果不接受法律具有独立性的观念，法治话语体系建构就缺乏来自法律系统的有力支持，法治话语体系也无法建成。与此同时，法律独立性也需要法治话语系统的支持，法治话语体系需要法理学理论体系的营造。不承认法律的独立性，法律意义的稳定性、安全性都会出现问题。
由于法律的独立性没有得到认可，使法治始终面临着来自社会学、政治学等角度追问的“合法性”危机。中国人之所以没有普遍接受法律独立性，原因有四：一是哲学思维的普遍联系的观念占据指导地位，在普遍联系的观念中法律独立性就为成不切实际的说辞。二是传统整体性文化、实质主义的思维使得所有的问题都还原成权力问题，在以权力为核心的运行机制中，法律独立性会成为权力任意行使的障碍。在权力权威之下，法律服务于权力，很难获得独立性。三是长期以来法理学忽视对基础问题的研究。由于有意无意地忽视，造成了法治话语系统缺少法理学根基，使得很多人更喜欢从政治、社会学角度观察法治。四是没有把规范法学和教义学法学当成法理学的主流，而是把政治法理学和法律社会学当成了理解法律的主导性法学。
我们应该树立的观念是：法律是否应该具有独立性和法律是不是独立存在的是两个概念。无论从政治、还是从社会的角度观察，确实不存在独立的法律，法律都是社会关系中的法律，事实上确实没有独立的法律。但是，这仅仅是观察法律问题的一个角度。如果我们从立法学和规范法学的角度看，法律规范是相对于其他社会规范而独立存在的。正是由于法律存在着独立性，才有了法治在逻辑上的可能性。一般来说，立法者承认法律的独立性。因为立法者的主要任务就是向社会输入法律规范，某类法律规范构成相对独立的部门法，不同部门法又构成了法律规范体系。
（三）法律独立性是法律思维和法律方法能够成立的前提条件
如果法律不是独立的，那么用法律作为修辞的前置词组可能都是没有意义的，诸如法律思维、法律行为、法律规范、法律体系、法律方法、法律适用等等根本就无法展开。法律思维主要是指根据法律的思考，如果法律不是独立的，根本就不存在根据法律的思考。没有法律的独立性，就不可能有法律作用、法律功能、法律调整等。在法律没有独立性的情况下，还会在体系思维中轻易放弃法律规范对其他规范的整合功能；法律规范体系可能在思维进程中被架空；在思维决策中被其他的社会规范所代替。在西方法理学的争论中，法律的独立性主要表现为法律与其他社会规范的分离命题。分离命题实际上讨论的就是法律的独立性问题。
没有法律独立性，人们就找不到法治方式与其他解决问题的手段之间的区别。因而，在法律实施过程中，法律思维、法治方式和法律方法的重要性得不到确认，根据法律进行思考就无法推论下去。只有在法律的独立性之下，才有根据法律进行思考的法律思维。法律方法依附于法律，在一定程度上也独立于法律文本。一切研究都开始于问题的提出。立法者所要完成的工作就是提供法律规范体系，从而使人们在思维方式上形成“以简约应对复杂”的法治思维。法治论者面对复杂的以及相互联系的社会现象，主要策略是化繁为简，尽可能将原本复杂的社会通过法律规范与程序予以修整、剪裁、简化，赋予社会关系与事实以法律意义，在人的思想和行为中释放出法律意义。运用法律调整的社会，意味着所有的问题都转化为法律与社会之间的关系问题。法律调整社会关系的过程中，达致“合法性”非常重要。
法律如果不具有独立性，“法律解释的独断性特征”得不到认可，以至于法律解释的最基本特征难以在法律实施中展现出来。法律解释的独断性是指法律的意义在被揭示出来以前，被假定是存在于法律之中的。换句话说，人们进行法律解释所揭示出来的意思只能是法律的意思。但现有的研究偏重于揭示这一断定的“谎言”成分，认为法律解释的独断性是不可能实现的，解释者解释出来的法律意义只能是人的意思，不可能是法律的意思。法律难以作为“主体”，因而不可能有独立的意思，从而使法律决断论难以成为法律解释的基本走向。很多人认为，法律不是人，它如何能衍生出独立的意义。离开法律的解释者，法律本身不可能存在意义。但是，在法律一般性的基础上，人们构建了相对独立的法律规范体系，它的载体就是以法典为代表的法律文本。人们在解释文本的时候，文本是由语言所构成的，自身负载的意义可以通过人们的理解、解释来获取。所以，法律思维在一定意义上能够帮助人们获取法律的意义。这就是以解释独断性为基础的法律决断论。在假定法律存在独立意义的条件下，出现了规范法学或教义学法学。②
二、“法律一般性”是证成法治的逻辑方法命题
法律的一般性决定了法治实现的逻辑方法或者法律思维的基本走向。在法治实现的逻辑方法命题之中有两个“哲学”式判断在发挥着重要作用：一是“一般优于个别”；二是“简约应对复杂”。“一般优于个别”是法治实现的涵摄思维模式能够成立的前提。因为没有法律的一般性，就不会有个别性（特殊性），更不会存在两者之间的关系比较。在法律问题上的“一般优于个别”思维方式，需要假定存在法律的一般性。有了这一假定，创设一般性法律规范才有可能；才能有简约的法律；才可能有“简约应对复杂”的规则之治。有了对法律一般性的追求，才可能有法律的创设和实施的方法。法律的创设方法就是在复杂的社会关系中抽象出一般的法律规范；而法律的运用方法就是一般优于个别、简单应对复杂。法律推理就是在此思维模式下的展开。尽管现实中法律的运用并没有完全按照简约应对复杂、一般优于个别展开，里面包含着复杂的经验、技术和智慧成分，包含着历史与当下、传统与现代、法律与社会等错综复杂的交融，但总体思维的走向依然是一般优于个别、简约应对复杂。
要想使简约应对复杂就需要解决两个方面的问题：一是以“法律一般性”为基础创设法律规范体系，从而为法治提供前提性要件——“法”。二是以法律一般性为基础开展演绎推理方法，从而为法治实现提供方法论基础。在假定法律具有一般性命题的基础上衍生出两种思维方法：一是立法方法。这种方法是关于法律的抽象化努力，创设法律规范；二是法律运用方法（又可分为执法、司法方法等）。这种方法是关于法律的具体化努力，把一般的法律转化为具体的裁断、判决的依据。立法方法与法律运用方法在思维方式上是不一样的。立法方法是对复杂事物的抽象化表述，表达法律的方式是化繁为简，把复杂的社会关系简约为简单的规则和程序，实现“以简约应对复杂”的法治。法律运用方法是扩简为繁，将一般的法律与程序放回到具体的情境之中，在具体复杂的时空中，观察、研究法律与事实之间的互动关系，从而达到对法律的正确理解和解释。虽然法治思维的总体走向是一般优于个别，但是法律的运用并不是简单的依法办事，而是复杂的法律方法的综合运用过程，是把法律作为修辞，用法律赋予事实以法律意义。
法律一般性对于法治命题的意义在于：
第一，在认同法律的一般性的基础上，立法者才能创设法律规范体系。关于法的一般性的判断，提供的是法治理论的哲学式命题。如果说，法律的独立性主要解决了法治在逻辑上的可能性问题，那么，法律的一般性则是建构法律规范体系和实现法律推理的方法论命题。③立法主要是向社会输入法律规范的活动，立法者所创立的法律规范就是对法律一般性的确认，没有对法律一般性的认同，就不可能产生法律规范体系。如果离开法律的一般性，因人设法、因事设法就会盛行，各种理由的特殊性就会支配人的行为，法治是规则治理的事业就会落空。离开法的一般性，法律就难以成为限制权力的工具。“法律的系统化和一般化服务于实践目的，它们是有序适用法律技能的一部分，也是调整行为的实用手段。”④这里的实践目的有二：一是为立法创设法律规范提供可能性支撑；二是为法律运用的推理方法提供基础理论的支撑。这两种实践目的的实现，都离不开“一般优于个别”思维方式作用的发挥。没有法律的一般性，既难以创设法律规范，也无法形成“一般优于个别”的涵摄思维模式。
在中国立法机关所创设的法律中比较重视法律一般性，法律的平等价值也能够体现出来。因为，专门的立法机关所创设的法律都要经过广泛的讨论，特别是一些法学专家的参与，他们对法律一般性的认识是与法律价值联系在一起的。因而，多数人会反对在一般的法律之中融入更多的特殊性和例外。但是，在行政法规和行政规章中，由于很多法律规定比较具体，并且多由执法机关自己制定，他们会特别关注执行贯彻的方便，即对法律规范的可操作性特别重视，而不太关注法律价值或者忘掉法律的目的，所以在所谓一般法律规范之中特殊性以及例外较多。之所以在行政法规、规章之中轻视法律的一般性，是因为人们早就看清了一般性法律的“弊端”。很多人认为，如果法律的一般性构成了法律的标志，那么就会出现特殊性难以照顾、个别正义难以实现的情形。正是在这种思想支配之下，在一般规则之外总是存在大量的例外，以礼破律、以例破律常常成为中国历史上法治不彰的理由。这就是忘记法律一般性可能会导致的后果之一。
第二，法律的一般性是法律推理能够成立的逻辑前提，而法律推理是法治能够实现的方法论前提。根据法律一般性所使用的主要是根据法律进行思考的法律推理、文义解释等法律方法。然而，在法律一般性基础上所建构起来的法律思维模式，所面临的指责是无视价值的存在，对案件的特殊性考虑太少。确实，案件的复杂性决定了人们不能仅仅依靠法律一般性及其相应的方法来解决纠纷。在法律方法体系之中包括多种方法，既有基于法律一般性而衍生的方法，也有为照顾特殊性而设置的方法。但只有有了法律的一般性规范，才有与案件的特殊性结合的必要性。法律实施的过程就是把一般的法律运用到具体案件的特殊性之中。因而，法律一般性对法治来说意义非凡。
法律一般性的重要性并不意味着可以忽视事实的特殊性。虽然法律的一般性属于对法律制度规范的属性概括，但这种一般性是从众多复杂的事实中抽象出来的，是脱离社会关系的产物。从制度规范体系的层面看，法律是一般性的规定，但在社会事实的视野内，法律的应用则具有很多的特殊性。在法治命题研究中，法律一般性很重要，这是概括法律规范和法治原则而产生的基础性命题，但案件事实的特殊性也很重要。法律一般性就是要解决具体的纠纷。因而，我们需要承认一般优于个别是促成法治的基础性命题。从哲学的角度看，法治就是在复杂的社会关系中，穿插进简约的规则和程序，化繁为简，从而实现以法律调整为主的法治秩序。虽然在法学理论中以“简约应对复杂”被设计得非常复杂，但是“一般优于个别”的基本思路不能被打乱。否则，就可能演变成一事一议的人治或专制。
第三，法律一般性是支持法治话语权的命题。在现有的法律思维方式中，反复强化依法办事，似乎依法办事构成了法治话语系统的基础性命题。在笔者看来，依法办事虽然属于法治话语，但更多的是一种政治要求。依法办事作为政治命题对法治实施具有非常重要的意义。然而，依法办事绝非易事，需要法律方法论作为知识“前见”。如果没有法律方法论作为专业思维的基础，就可能会出现依法掩盖下的错误。特别是在疑难复杂案件中，依法办事包括了对司法、执法规律的尊重。就目前来说，由于没有完成系统法治话语的构建，所以在依法办事原则背后没有附随理由的要求。这使很多人认为，只要办事有法律依据，就属于依法办事。从方法论的角度看，依法办事之法主要是在法律框架内寻找理由，所做的决策或法律裁判，不仅要具有合法性，还需要具有合理性。简单的依法办事很难促成法治，在依法办事背后还包含着对法律思维规则和法律方法的娴熟把握。在依法办事的要求背后，要求每一个依法者都应该能够说出“决定为什么是依法作出的”。法官等法律人对自己所做出的断定都应负有论证之责。这是法治对法律运用者的基本要求。不附随理由的依法办事，只能满足简陋法治的要求。诸多关于法治的命题都不是孤立存在的，是由一系列相互支持的命题所塑造的法理学体系来支撑的。依法办事仅仅是法治的方法论原则，中国社会主义法治话语体系的建构，需要更为宏观的基本命题来塑造。依法办事所附随的理由之中，离不开把法律一般性转换成具体的理由，因为不可能依据特殊性来实现法治。
然而，规则怀疑论者提出“人们在思考问题时总是从某种一般性的东西出发，然后将它运用于特殊的情形，还是说人们通常会从比较特殊的洞见或直觉出发，然后再来寻找对它们的说明。”⑤然而，简单的法律推理并不能解决所有的案件，而只具有思维方式的导向意义。对特殊性问题的关注并不否定法律一般性的功能。根据法律进行思考是依法办事的逻辑前提，但并不意味着办理案件都是照章办事。在尊重法律一般性的情况下，也可以通过法律方法揉进特殊性。因为从法治能够成立的方法论前提来说，根据法律进行思考的法治思维方式是建立在一般优于个别的基础上的。没有对法律一般性的尊重，处处都是特殊性，都需要具体问题具体分析，进行实质主义的思考也不可能成就法治。⑥特殊性知识并不能解决具体的问题，只能帮助人们增进对于某些事情的理解，以及教给人们一些较为初级简单的方法。我们需要意识到，“这些碎片化的知识形成了我们所谓的法权感”，⑦但法权感只是人们进行法律预测的前见性因素。
第四，法律一般性并不必然排斥道德以及法律价值等。“只要法律规则能够得到检验，法律的正义、智慧或效力以及道德或政治意义对理解法律来说并不重要。”⑧分析法学的这一观点就是在讲法律一般性的重要性，然而对这种观点，一般中国人并不接受。在一般情况下，很多中国人并不赞成恶法亦法的观点。⑨恶法亦法的观点与中国人思维的整体性、体系性相矛盾。所以，在中国坚守法律一般性存在思维障碍，人们更容易接受法律是社会关系中的法律。但需要注意到，诸多法律价值已经蕴含在一般性的规定之中，只是在个别案件中，由法律一般性所肯定的价值才会与其他的法律价值发生冲突。其实，这不是法律所肯定的价值有问题，只是在特定场景中法律与价值之间才会发生冲突。法律一般性是限制任意执法、司法的有力工具，并不排斥法律价值，诸如平等、自由、民主等社会主义核心价值在法律实施的时候还有再次进入法律的意义。在执法、司法过程中，需要用社会主义核心价值观融入法治建设来克服一般性法律之中的价值冲突；需要用法律价值等衡量消解司法和执法中特殊性、国情论等的绝对性。法律一般性并不排斥道德、法律价值、法律目的，多数法律规范已经把这些要求纳入体系性的法律规范之中，只是我们需要使用体系解释方法来加以识别，而不是死抠字眼的司法或执法。法律一般性虽然很重要，但不是法律尤其是法律实施所要贯彻的唯一属性。体系解释可以缓解法律一般性所带来的问题，保障法治的实现。
三、“法律体系性”是证成法治融贯社会的实现方法命题
法律独立性、一般性和体系性关系密切，如果只注意法律独立性、一般性，给人的印象似乎法律是游离于社会关系之外的，很可能造成法律与社会关系的割裂。法治命题不仅要解决命题成立的逻辑前提以及推理方法的可能性，还需要解决法律与社会关系的恰当性。法治的实现需要在法律与社会之间建构融贯关系。为解决恰当性问题不仅需要在法律体系内进行逻辑一致性的思索，还需要把法律放置到社会之中，借用体系思维和法律体系解释方法建立起融贯关系。由体系思维衍生出来体系解释方法，使人们可以整合融贯其他社会规范，进而使法律运用的结果具有恰当性。法律的恰当性就是在体系解释过程中，通过融贯整合寻求法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性。这是法律运用必须运用的方法。然而在当代中国，由于在普遍联系的整体思维中讲大局、整体，摧毁了法律在体系思维中的引领作用。从法律运用的角度看，法律体系性以及在体系性支配之下的体系思维具有重要意义，体系思维及体系解释方法能够解决法律与其他社会规范之间的紧张关系。只有在法律独立性、一般性的基础上，才能真正探寻出法律运用的恰当性，否则就可能在整体性思维之中丢掉法律。
（一）法律体系性及体系解释方法
“近代以降，体系化一直被视为科学合理性的象征，其对知识的掌握和利用发挥着重要的作用。首先，借助于体系化可以总结过去，实现对既有知识的整理，从而便于知识的传承、记忆和利用。当面临需要解决的问题时，依凭既有的体系，能够迅速、便捷找到所需要的知识。其次，体系化在总结过去的同时，也有助于催生新知……经过对既有知识的体系化梳理，可以将既有知识的局限暴露出来加以克服和解决。此外，现实生活当中出现一个通过既有知识体系无法解决的问题时，常常会促使人们提出新的方案，因此体系化也蕴含着创新的契机。”⑩从梁迎修的论述中我们可以看到，体系化或者体系思维的核心问题是论证构成体系的要素。关于法律的体系思维需要从构造法律体系要素开始。体系要素的构成离不开我们对法律体系性的界定。
一般来说，法律的体系性有四层含义：一是法律规范不是孤立存在的，众多的法律规范构成了规范体系，法律规范之间具有内在的逻辑一致性。二是对法律的理解、解释和运用也不能就条文论条文，需要把法律规定放到法律与社会的关系中继续开展体系性理解、解释和运用。三是法律与社会的外在一致性，即法律规范与其他社会规范的关系，或者说法律与社会之间的关系应该保持逻辑一致性基础上的融洽关系。法律的恰当性主要是法律与其他社会规范之间的关系。对法律的体系性思维包括内在与外在两个方面：内在体系一致性是指法律规范之间的逻辑一致性；外在体系一致性是法律规范与其他社会规范的一致性。四是法律思维是由多种思维规则构成的体系，即由法律发现、法律解释、法律论证、法律推理、法律修辞等思维规则构成的方法论体系。对法律的内外体系性的思考需要借助法律方法，否则就会建立没有法律作为权威的相互联系，在各种社会要素的相互联系中，失却法律对社会的调整。
从内在角度看，体系解释存在的理由是对同一调整对象可能有不同的规定，或者存在相互矛盾的规定。对于相互矛盾的法律规定需要在法律体系内解决。法律规范之间的冲突来自于法律一般性与法律体系性之间的冲突。像自由、平等、生命等法律价值，究竟谁重要往往难以确定一样，在法律一般性和体系性之间实际上也存在着这样的问题。法律一般性解决的是推理的可能性问题，但这一问题并不能解决所有案件纠纷，作为指南的法律规范只是人们行为的尺度，并不能涵盖所有的案件。并且，规范运用过程中也存在着许多需要解释的问题。在法学研究的早期，人们已经注意到解释法律过程中法律与其他社会规范的关系问题，死抠字眼、机械司法的说辞就是对单纯文义解释的批判，因而提出用体系解释方法来解决法律意义的恰当性问题。这样，法律解释的体系性就成了正确运用法律的基本要求。然而，我国法律界对体系思维以及体系解释方法缺乏自觉意识的研究，导致了实践中很多人不会运用体系解释方法的问题。
从外在角度看，我们需要思考，为什么在法律规范已经成为体系的情况下，还没有出现普遍守法？究竟是谁没有守法？是不愿意守法还是缺乏守法的能力与技术？在笔者看来，不愿意守法和没有能力守法是同时存在的。这主要是因为，当下中国的法律多属于舶来品，与中国的文化传统和现实社会之间有很大的出入。很多法律权利以及技术性规定，在中国历史上也许就没有出现过，诸如时效制度、公司制度、金融制度、法人制度、保险制度、社会保障制度等。新制度的引进衍生出许多新型权利，而根据不同的文化基础和利益诉求，人们对这些权利有着不同的理解。现行法律与传统文化、法律思维与日常思维、法律与道德、法治与政治之间有很多的差异。这就需要在法律与其他社会规范之间寻求一致性。但迄今为止，法学界并没有论证清楚寻求法律意义一致性、恰当性的方法。
目前开展体系思维的两个前提性命题已经有了共识。一是大家普遍认同已经出现了社会主义法律体系。经过三十多年的立法建设，中国在2011年形成了社会主义法律规范体系，这为体系思维的展开提供了规范体系框架，为在法律规范体系内寻求法律意义的一致性提供了相互印证的依据。同时，也为运用法律整合其他社会规范提供了法律文本基础。二是对法治体系的认同。法治的实现，不仅需要法律规范体系，还需要法治体系。即法律规范体系、法治实施体系、法治实施保障体系、法治监督体系等。对比法律体系和法治体系可以发现很多问题。经过三十多年的努力，解决了有法可依的问题。然而，当法律规范完善了以后，人们感觉到的却是仅仅有法律是不够的，完全依法办事会带来法律与政治、经济、社会的冲突。因而，法治建设不应该再以法律制定为核心，而应该建立动态意义上的法治体系。我们发现，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制基本要求，基本是围绕着法律规范体系的实现而展开的。［11］然而在法治体系命题的影响之下，出现了动态的社会主义法治基本要求：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法成了社会主义法治的基本要求。这样，关于法律问题的体系思维有了更多的构成要素，为在法律问题上进行体系思维准备好了基础要素。在这种背景下，运用正确的体系思维来缓解法律与社会的紧张关系呼之欲出。
（二）运用体系思维（体系解释方法）替代结合论
有学者主张“为了切实可行、务实的解决方案，法官必须避免宽泛、抽象的推理”。［12］如果说在法律一般性之下，法律推理方法可以在司法、执法、守法活动中大展身手的话，那么法律体系性之下，体系解释方法就应该发挥重要作用。体系解释方法是法律方法论的综合运用。对于这种综合运用，美国的一些学者也把其称为法律推理。“几乎每一个国家，法律推理似乎深不可测、神秘莫测，而且极其复杂。”［13］这里的所谓深不可测、神秘莫测主要指是因为在开放体系中引进了更多的社会规范，需要在法律与其他社会规范之间寻求逻辑一致性。而法律规范与法律价值、法律规范与其他行为规范之间存在着诸多的矛盾。然而，为了使法律思维能够展开就需要运用体系解释方法。原因在于，中国的法律多属于舶来品，与中国传统文化之间有很多天然的隔阂。因而，各种呼吁法律与中国社会现实、传统文化结合的主张占据主流。在历史语境中是中西结合、古今结合，在现实语境中是法律与社会现实、文化传统的结合，具体语境中是法律规范与具体案件的结合等。可问题在于，我们呼喊了多年后依然没有找到解决问题的方法。结合论的基本观点还只停留在认识论的层面上，还远不是法律实现的方法论。因为在结合论之上只有辩证思维在支撑，这就使得对立统一的认识论演变成了解决问题的“方法论”。至于如何“对立统一”始终没有找到解决问题的办法。我们对体系解释方法对法治的意义缺乏足够的认识。
为了梳理人们对体系解释的正确认识就需要改变把认识论当成方法论的观念，需要把结合论放到体系思维之中来完成，重新塑造法律解释的体系要素。一方面通过尊重法律的权威来使其发挥整合功能，另一方面不能放任辩证思维随意改变法律意义的固定性，重点是在结合论的整体（体系）思维中加上法律论证方法。法律体系性以及在体系思维引导下的融贯论，可以处理好法治与政治的关系、法律规范与道德规范之间的关系、法律规范内部关系以及法律规范与法律价值之间的关系。法律体系性意味着我们需要运用体系解释方法。而体系解释方法是在融贯解释、论证、衡量方法使用以后，寻求到关于法律问题恰当解决的方案。“不仅法律需要置身于社会之中，而且概念的意义也需要从社会中获取。”［14］
（三）体系思维以及体系解释方法的法治功能
对于法治建设来说，体系思维与体系解释方法有诸多的功能。
第一，体系思维以及体系解释方法可以解决法治与政治的矛盾。当下，法治与政治关系问题的基本格调是法治是政治的工具。很多权威学者论道：“法与政治关系最为直接，往往被看作是政治的一个方面。”［15］“理解法律就意味着理解政治和社会等宏观问题。”［16］“政治对法治的作用主要体现在法律的制定、实施、发展、内容和形式都离不开政治，政治有赖于法律规定和调节各个阶级权利、义务和权力的关系。”［17］一些学者断定，“法治是超政治的，将政治与法治等同起来”的观点是错误的。“法治反映并服务于政治。”［18］法治与政治的关系被描述为：一方面，“法直接接受政治的制约，有什么样的政治制度、政治现实，就有什么样的法，法随着政治制度和政治现实的变化而变化，因此，政治优先于法，对法起着引导作用”［19］。另一方面，法律可以协调政治关系，规范政治行为、促进政治发展以及解决政治问题。［20］法治与政治之间的关系被夸张地描述为：“法为一定阶级和国家的中心任务服务”，反映的是一定阶级、集团的政治目的和政治要求。［21］这种话语系统无法显示出法治的优势，在这种思维方式之下人们不可能更加信任法治，更无法让法治起到限制政治权力的作用。不可否认，法律、法治都是为政治服务的，这种判断具有政治正确性。然而，如果法治没有权威，或者说仅仅依附于政治，法治就不可能发挥限制权力的功能。
第二，体系思维和体系解释方法可以吸纳法律价值，解决法律与道德等社会规范之间的冲突。在体系思维中需要坚守社会主义核心价值观，因为法治本身就是社会主义核心价值观的组成部分。社会主义核心价值观是法治话语体系建构的重要指导思想，属于法治话语体系的价值层次。“核心价值理念处于话语体系的中心，是话语体系的精髓。对于体系而言，它的具体理论会随着实践的发展而发生变化，作为中心的价值观念却不会随着事实的发展而轻易改变。”［22］在法治思维的构成中，社会主义核心价值观居于指导地位，但是这种指导不是把核心价值观直接当成法律，而是需要通过法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法的运用进入法律。这样既可以保障法律的实现，又能发挥核心价值观对法律实施的具体矫正。法律价值、社会道德等规范在社会生活中发挥着重要作用，但在缺乏体系思维和具体法律方法运用的情况下，很可能会成为与法律相互矛盾的规范。所以，削除法律与其他社会规范的紧张关系是体系思维及体系解释方法应该解决的问题。
第三，体系思维与体系解释方法可以限制权力的滥用。“法律处在权力行使的核心位置。”［23］解释权的正确运用是实现法治的关键。如果说前些年“依法办事”是实现法治的关键的话，那么近些年随着现代法治观念逐渐被接受，法治实现的关键因素发生了重大变化。研究发现，私法领域中的打官司告状，虽然主要是因为个体对利益的追逐，但之所以出现纠纷主要是因为对法律的不同理解所造成的。在行政诉讼活动中，由于执法者对法律的理解不同而对簿公堂的不在少数。很多胜诉的民告官案件，展现的是行政机关打着依法的旗帜而作出的不合法行为。从法治思维的角度看，未来的法治拓展主要应该集中在解释权的行使上。如果不能正确对待解释权，法治就根本无法向深处拓展。从行政机关权力下放的过程看，解释权是各主体都不肯放弃的权力。如果不能很好地管束住解释权，那么很可能在限权和威权的纠结中毁掉法治，或者在两者的纠缠中不能自拔。法治的精义在于限制权力，而无规则约束的解释权则是在释放任性。在两者的纠缠中所产生的矛盾思维会偏离法治的基本要求，使本来具有调整功能的政治与法治都失去了独立性。政治权力没有权威，法治也难以控制局面。一方面我们希望法治给社会带来秩序，另一方面又不愿意在实施法治的过程中放弃绝对化的权力。这样，法治的限权意义就可能在任意解释中被丢弃。
按照法治的要求，有权力的主体都应该完善“自己制定法律，自己解释法律”的机制。然而，“行政权力机关的本性就是以法律的名义行事”。［24］在我国现行的行政解释制度中，明确规定的是：谁制定谁解释。谁制定谁解释以及授权解释机制为权力的张扬提供了机会。这并不是说，政府官员不应该有这种解释的权力，而是说这种权力的行使不仅需要理性，还需要有一个救济机制。理性地行使权力意味着官员也应该像律师那样思考问题，不能仅仅站在权力的角度专断地行使权力。行政解释中存在的问题是：缺乏细致的解释规则和程序，在行政机关做出了裁定以后缺乏畅通的纠纷解决机制。在现有的行政复议制度和司法救济途径中，只要是遇到“有权解释”就会出现向行政机关一边倒的情况。为什么会出现如此情况，我们还能简单地说政府官员不依法办事吗？显然不能。因为在这里并不完全是体制出了问题，而是官员的立场和思维方式出了问题。其中最为重要的一点是，官员们没有很好地运用体系思维和体系解释方法，以至于大量出现“案结事不了”的情况。
四、结语
为进一步证成法治，就需要拯救被现实主义法学和后现代法学所解构的法治命题。后现代法学是从绝对性意义上对法治一般命题的瓦解，但也并不意味着法律一般性、法律明确性、法律独立性及法律体系性一点也不存在，只是指明了有关法治命题的不周延性，并不能否定这些法律基本属性的存在。法治话语体系建构需要借用这些命题对法治理论的意义的合理性阐释，而不是要证明：法律就是意义确定的规范、法律与其他社会现象没有关系以及法律在实施过程中不会产生意义的流变等。法治话语体系的建构需要证明：法治现代化是历史发展的必然。这是形成科学、严谨的法治话语的关键概念。如果把法治等同于中国古代法家的法制，那就会使话语系统演变成为专权、人治服务的思维方式。当代中国所要建设的法治是现代化法治，法治是中国现代化进程中制度现代化的最重要内容。法治话语的信服力、正当性来自一百多年以来我们对现代化的选择。尽管现代化进程中也出现了很多的问题，但现代化是一股不可抗拒的潮流，符合世界发展的大势，因而用法治现代化引申出法治话语体系的逻辑层次很有必要。
注：
①【法】利奥拉·伊斯雷尔：《法律武器的运用》，钟振宇译，社会科学文献出版社2015年版，第3页。
②正是法律的独立性成就了法教义学。“通过对现行法律中明确规定的或隐含的规则、原则、概念和价值进行理性化和推测所发展出来的理论可以称之为规范法律理论。无论是过去还是现在，这种理论都是法律哲学的主流。”【英】罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第3页。
③参见陈金钊、宋保振《法的一般性对法治中国建设的意义》，《南京社会科学》2016年第1期。
④⑧［14］［16］【英】罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第3、10、3、15页。
⑤【美】弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考——法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第110页。
⑥关于法的一般性的论述，可参见陈金钊、宋保振《法的一般性对法治中国建设的意义》，《南京社会科学》2016年第1期。
⑦【德】施塔姆勒：《现代法学之根本趋势》，姚远译，商务印书馆2016年版，第123—124页。
⑨之所以说是一般情况，是因为很多人面对一些“恶”法，不仅认同而且是严格执行。
⑩梁迎修：《方法论视野中的法律体系与体系思维》，《政法论坛》2008年第1期。
［11］那时之所以能够接受依法办事，很可能是因为在很多问题上没有法律。
［12］【美】凯斯·R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，译者前言第3页。
［13］【美】凯斯·R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，序言第1页。
［15］孙国华、朱景文主编：《法理学》（第四版），中国人民大学出版社2015年，第284页。
［17］［18］沈宗灵主编：《法理学》（第四版），北京大学出版社2014年，第167、168页。
［19］［20］张文显主编：《法理学》（第四版），北京大学出版社2011年，第290、291—293页。
［21］舒国莹主编：《法理学》（第三版），中国人民大学出版社2012年，第205页。
［22］唐海江、陈佳丽：《话语体系：概念解析与中国命题之反思》，《现代传播》2015年第7期。
［23］［24］【法】利奥拉·伊斯雷尔：《法律武器的运用》，钟振宇译，社会科学文献出版社2015年版，第12、13页。
〔责任编辑：未 易〕
A Study on Determine “Property” of the Proposition
of Rule of Law：One of the Basic Researches
on the Construction of Chinese Socialist Legal Discourse System
Chen Jinzhao
Abstract: Although the public has shown strong demand for rule of law and rights, and rule of law has become a popular political discourse nowadays. But in terms of the trend of overall thinking, the thinking of rule of law has not become the dominant thinking, and the rule of law discourse has not yet evolved into the right of rule of law. There are many reasons for this phenomenon, one of which is the lack of deep research on the rule of law and the realization of related propositions in jurisprudence. The independence, generality and systematic of law are of great significance to prove the rule of law, find the method of realizing the rule of law and construct the discourse system of socialist rule of law. The independence of the law is a false statement of the rule of law, the generality of law is the logical proposition of shaping the legal norm system and the legal methods such as legal reasoning, the application of the legal system and the system thinking is the realistic proposition of harmonizing the relationship between law and other social norms, and realizing integration of legal system and society.
Key words: jurisprudence; the generality of law; the independence of law; the systematic of law; legal method
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