论民间规范与地方立法的良性互动

摘  要  作为一种在民间社会自发生成的规范体系，民间规范对于社会关系的调整具有独特优势。充分发挥民间规范在社会治理领域的作用，必须处理好民间规范与国家立法之间的关系。具体到地方社会治理层面，即是要实现民间规范与地方立法的良性互动。这种良性互动既是对法治中国“三位一体”建设的必要回应，也是民间规范与地方立法发展的内生需求，并具备现实可能性。然而，民间规范与地方立法的良性互动仍面临“国家法中心主义”观念的阻碍，并受制于两者冲突的存在及交互的缺失。为此，有必要在引入“规范多元化”理念的基础上，对民间规范与地方立法的冲突予以调适，并通过促进民间规范与地方立法的交融，以实现民间规范与地方立法的良性互动。

关键词  民间规范；地方立法；良性互动

中图分类号  D905.2    文献标识码  A    文章编号  1001-8263(2018)07-0101-05

DOI:10.15937/j.cnki.issn 1001-8263.2018.07.014

作者简介  黄喆，广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心助理研究员、博士  广州 510420

一、问题的提出

中国法治在历经以国家建构为主导的强制性制度变迁后，正在进入一个自治性的同构阶段，因而进一步实现从形式法治到实质法治的转变需要由社会主体对法治深刻的内在需求作为基本推动力，法治建设的主体力量由国家转为社会。①为此，党的十八届四中全会《决定》提出，“支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。这些社会规范亦称“民间规范”。在国家治理体系和治理能力现代化语境下，强调发挥民间规范在社会治理中的积极作用，旨在推动民间规范与国家立法在社会治理领域的互构，进而从规范层面回应社会治理转型的现实召唤。另则，基于地方作为我国社会治理实践的前沿和重要场域，以及多数民间规范生成和适用的地缘特性，再加之《立法法》修订后地方立法权“扩容”的时代背景，使得民间规范与国家立法“互构”与否，在很大程度上将取决于民间规范与地方立法能否实现良性互动。然而，历史和现实因素所合力引发的民间规范“野蛮生长”之状况，以及“法条主义的单边情结”造成国家意志化的法律规范“或隐或现地抑制或排斥道德、宗教、习惯等非正式规范”②，使得民间规范与地方立法的良性互动面临实践之难。对此，理论上“民间法—国家法”的研究框架尽管明晰了解决问题的思考进路，但已有探讨却主要指向民间规范与国家司法、中央立法等关系的分析，缺乏对民间规范与地方立法两者关系的足够关注。因而，本文试图立足于地方社会治理视角，聚焦民间规范与地方立法的关系范畴，并就两者的良性互动问题展开探讨。

二、民间规范与地方立法良性互动的逻辑起点

（一）法治中国“三位一体”建设的必要回应

“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”重大命题的提出，标志着法治社会成为法治中国“三位一体”建设的重要组成部分。然而，相较于20世纪90年代即被纳入宪法的法治国家建设，以及近十多年来持续推进的法治政府建设，我国法治社会建设仍属于法治中国“三位一体”建设中的薄弱环节。法治社会建设既亟需以国家法治来保障社会组织的自主自治，使社会自治规则成为制约国家权力的武器，成为法治国家建设的基础；也需要注意规范和控制社会权力的恣意，引导社会组织和社会群体遵守国家的宪法和法律。③

为此，作为社会自治规则的民间规范与国家立法之间的互动互控，对当前法治社会建设及法治中国“三位一体”格局的建立健全具有重要意义。而且，由于中央立法侧重统筹兼顾各地地情并主要制定可供全国适用的法律规范，因而与广泛产生并存在于地方社会治理中的各类民间规范具有一定的距离，难以形成直接、全面的互动。在此前提下，民间规范与国家立法的互动互控更多地需要在地方立法层面展开，即是要推动民间规范与地方立法的良性互动，从而一方面促进民间规范体系的生长与完善，使民间规范成为地方治理中“国家法的补充及社会自我调节和自卫的手段”④，另一方面则进一步加强地方立法对民间规范的引导与保障，规范社会自治主体及其权力的运行，以推动法治社会建设的进程，进而形成对于法治中国“三位一体”建设的积极回应。

（二）民间规范与地方立法发展的内生需求

一方面，就民间规范而言，我国法治现代化对于规范体系的国家建构主义偏好，在较大程度上压缩了民间规范的生存空间，使基于社会建构而生成的民间规范逐渐旁落，以及加速了民间规范体系的离散。而且，由于一些民间规范因袭陈规旧章甚至成为陋习陋俗的载体，不仅与经济社会发展的客观规律相悖，也反过来极大地制约了其自身的发展。基于此，民间规范与地方立法的良性互动，有助于在现代法治框架下实现民间规范的重新定位与自我改造，提升民间规范的规范化水平，改善民间规范“野蛮生长”的现状，推动民间规范的持续性发展。

另一方面，就地方立法而言，地方特色彰显不足。地方立法“照搬照抄”现象的普遍存在，不仅造成地方立法与地方实际相脱离，也使得地方立法因“不接地气”而实施效果不佳。马克思曾指出：“法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。”⑤对此，民间规范与地方立法的良性互动，有助于推动立法者对民间规范的考察，使其了解在民间特定领域业已存在的规则，并将这些规则合理地融入地方立法具体规范的设计中，进而凸显出地方特色，使不同的地方立法之间表现出一定的“区分度”，以实现地方立法的特色化发展。

（三）民间规范与地方立法良性互动的现实可能

首先，民间规范与地方立法在规范体系上具有对应性。所谓“互动”，就是指不同主体间相互作用并运动变化的过程。据此，只有存在地位相对独立且关系相互对应的双方或多方，才有可能形成互动。对于民间规范与地方立法而言，两者在创制主体、制定程序、调整方式、规范效果等方面的差异，使它们分别构成了各自独立的自创生系统。与此同时，两者又统一于行为规范之范畴内并彼此对应，使得两者的良性互动存在着主体上的可能。

其次，民间规范与地方立法在地域范围上具有契合性。民间规范的形成与特定地方的人文社会环境息息相关，并以此地域界限作为其空间的效力范围。而按照克利福德·吉尔兹的观点，“法律就是地方性知识”⑥。尤其是源于地方治理需要而产生的地方立法更集中体现了国家立法的“地方性”。民间规范与地方立法这种根植于地方、生成于地方并作用于地方的契合性，为两者的良性互动提供了特定“场域”，从而使两者的良性互动具备了空间上的可能。

最后，民间规范与地方立法在规范渊源上具有共同性。民间规范以习惯作为其重要渊源，这些反映生产生活经验与传统信仰的习惯被人们以口头或书面的形式予以表达、记载和传承而演化成民间规范。同时，涉及重要社会事务的习惯“完全有可能被整合进和编入法律体系之中”。⑦据此，习惯也会成为地方立法的渊源。这表明民间规范与地方立法所属的规范体系并非是各自封闭的，共同的规范渊源使民间规范与地方立法得以进行沟通，从而为两者的良性互动提供了操作上的可能。

三、民间规范与地方立法良性互动的困境

（一）“国家法中心主义”观念的阻碍

国家法中心主义“把国家法律视为社会秩序的主要来源，常常否认或大大低估了其它社会规范在实现社会秩序中的作用”⑧，从而极大地排斥了国家法律范畴以外的民间规范，甚至使得国家立法成为社会治理规范生成的唯一方式。尽管在一定的历史时期内，这种“自上而下”的规范生成方式对法治的体制建构起到了重要的作用，也有助于推动法治的实践进程，但它却在很大程度上否定了社会及其群体作为一种自治组织共同体的自我调节能力，忽略了规范于民间社会“自下而上”生成的可能性，抑制了国家法律以外的其他规范形式及其体系的生长。在国家法中心主义观念语境下，民间规范的体系独立性备受质疑，因而缺乏与国家立法发生相互作用的前提假设，由此也抹煞了民间规范与地方立法之间可能存在的互动关系。

（二）民间规范与地方立法冲突的存在

民间规范与地方立法冲突的存在，反映了民间规范与地方立法两种规范体系之间的紧张关系。其主要表现在以下三个方面：一是民间规范与地方立法在价值上的冲突。与地方立法仅具有单一的法律属性不同，民间规范可能兼具法律、道德等多重属性。民间规范内含的道德价值与地方立法秉持的法律价值在其范畴、追求及秩序上均有差异，这些差异在特定条件下则以民间规范与地方立法价值冲突的形式外化出来。二是民间规范与地方立法在权限上的冲突。民间规范对于制定主体并无严格的条件限制。实践中，凡是以一定形式组成的民间共同体，都可以制定供共同体内部成员适用的规范。这一方面使得民间规范在制定上具有较大的自主性和灵活性，但另一方面却也导致民间规范因缺乏必要的“权限”控制而与地方立法发生冲突。近年以来频繁出现的村规民约“以罚代治”而“僭越”立法权的现象，就是这种冲突的集中体现。三是民间规范与地方立法在适用上的冲突。由于民间规范与地方立法对于同一社会关系存在不同的调整规范，使得两者在适用过程中可能发生冲突。实践中出现的因适用村规民约、行业惯例等所引发的纠纷，往往反映出民间规范与地方立法之间的适用冲突问题。

（三）民间规范与地方立法交互的缺失

受限于“非正式制度”与“正式制度”之间的隔阂，民间规范与地方立法在实践中少有交互。其一，民间规范未能与地方立法形成有效沟通。不少民间规范自古代沿袭而来，时代的久远使得这些民间规范在形成之时与从属现代法治的地方立法不存在任何联系，因而也不会有沟通的可能。而且，民间规范以一种“自我复制、自我衍生、自我改良”的方式实现延续，这种自足性在一定程度上造成了民间规范体系的封闭性，导致民间规范在面向包括地方立法在内的整个国家立法体系时，往往缺乏主动沟通之动力。其二，地方立法未能正视民间规范的存在和功用。由于地方立法起步较晚，在经验、水平等方面仍存在欠缺，加之地方立法者“不求有功，但求无过”的心理影响，导致现阶段地方立法以“模仿”中央立法并实现自身与中央立法在体例结构和内容上的“一一对应”作为其最主要的生成路径。这样一来，地方立法者也就鲜有顾及处于国家法律体系之外的民间规范，进而造成了两者交互缺失状态的持续。

四、推进民间规范与地方立法良性互动的路径思考

（一）“规范多元化”⑨理念的引入

“规范多元化”理念的引入，有助于克服“国家法中心主义”的弊端，为民间规范与地方立法的良性互动提供前提。“规范多元化”并不意味着否定国家法律在国家与社会治理中的已有成效，更不是否定法治的合理性与正当性，而是强调，尽管随着国家法律在国家与社会治理中主导地位的确立，其他规范体系逐步隐退至特定的社会领域，但却不代表它们应当被全盘取代甚至被抛弃。恰恰相反，这些规范体系于其所在的时空范围正发挥着重要的调整功能。民间规范亦是如此。尤其是我国作为成文法国家，不仅立法的成本较高，而且立法也存在一定的滞后性，因而国家法律在及时回应现实方面往往存在不足。再加上在立法调研及立法技术上的限制，国家法律也有可能与实际情况相背离。也就是说，国家立法并非万能——这也当然地发生在地方立法之上。因此，应当树立“规范多元化”理念，肯定国家法律以外其他规范体系的独立价值及其对于我国法治建设的意义，从而打破存在已久的“国家法中心主义”观念。以此为前提，正视我国地方立法存在的局限与不足，重新审视民间规范与地方立法之间的关系，确立民间规范在社会治理体系中的独立地位并将其引入社会治理秩序的构建与维系之中，推动民间规范与地方立法的良性互动，建立健全我国多类型、多层次、立体化的国家与社会治理规范系统。

（二）民间规范与地方立法冲突的调适

一是要寻求民间规范与地方立法的价值兼容之道。基于道德与法律的价值异构，首先应注重对民间规范与地方立法价值导向的引导，促使两者形成“耦合”而相辅相成、互为补充，并统一于以德治国和依法治国相结合的国家治理进程之中。其次，道德与法律的价值异构是相对而言的，两者在价值上也存在同构关系。“法律是成文的道德，道德是内心的法律”⑩，正是两者价值同构的鲜明写照。这决定了民间规范与地方立法可就一些共同的价值内核实现价值“共享”。一方面，民间规范应体现地方立法的价值内涵，以使自身与地方立法形成价值上的协调。另一方面，地方立法则应成为民间规范道德价值的支撑，必要时可以通过任意性规范的设定，对民间规范所体现的道德价值有选择性地予以倡导。

二是要厘清民间规范与地方立法的权限边界。在法治社会中，行为规范可涉及的事项范围、可设定的调整方式等，都应当存在一定的权限。尤其是当前中国特色社会主义法律体系已经形成，过去因地方立法供给严重不足而造成民间规范在地方治理中极度膨胀的情形已不复存在，民间规范亦须在现有法治框架下与地方立法同存共处。而权限边界的明确则是两者同存共处的前提。笔者认为，应当以《村委会组织法》《居委会组织法》有关村民自治章程、村规民约和居民公约“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”的原则性规定为基础，进一步明确“地方立法保留”之范围，将地方治理中只应由地方立法予以规定的事项或设定的调整方式等置于民间规范的调整领域之外，以防止民间规范对地方立法的“僭越”，从而保障民间规范与地方立法的协调一致。

三是要强化地方立法对民间规范的规制。目前，民间规范更多地经由司法途径进入国家法治活动中。从表面来看，民间规范与地方立法在规范适用上的冲突会随着司法审判对规范的选择适用而消解。然而，由于司法审判对规范的选择适用仅限于个案，导致这种“消解”的作用范围具有相当的局限性，因而其未能从源头上解决民间规范与地方立法的适用冲突问题。从实践来看，也曾存在某村村规民约因与地方立法发生适用冲突而反复引发同类纠纷案件的情况。［11］如此一来，非但没有使民间规范与地方立法的适用冲突得到消除，反而造成了司法资源的浪费。所以，要彻底解决村规民约等民间规范与地方立法的适用冲突问题，不能仅停留于司法审判对规范选择适用的层面，而必须强化地方立法对民间规范的直接规制。

（三）民间规范与地方立法交融的促进

1.民间规范对地方立法的认同、补充与先导

首先，要强化民间规范对地方立法的认同。这可在两个层面得以实现：第一，通过民间规范对地方立法的遵循，确保民间规范在地方立法预设的框架下产生与运行，以促使民间规范在效力形式上对地方立法的认同。例如，有的村民自治章程明确规定“本章程如与法律法规相抵触，以法律法规为准”。第二，通过民间规范持有与地方立法相一致的行为评价，以实现民间规范对地方立法在内容实质上的认同。例如，依据有的行业协会章程，协会成员在违反相关地方立法时，不仅会依法受到处理，而且还将依行规行约受到处分。

其次，要重视民间规范对地方立法的补充。“士遵祖训、家法，以辅国法之行”等宗规族约表明，民间规范自古以来即有补充“国法”以辅助国家治理地方之功能。［12］在当前“一元两级多层次”的立法体制下，民间规范这一补充功能仍具有现实意义，并凸显为对地方立法的补充。此种补充可经由两种途径予以达成：一是民间规范在其自治范围内与地方立法形成互补，以对地方治理中地方立法不宜涉足或难以调整的领域予以规范；二是民间规范根据实际情况对地方立法的原则性规定进行细化，以推动地方立法在现实地方治理中的落地。

最后，要推动民间规范成为地方立法的先导。恩格斯认为，“规则首先表现为习惯，不久便成了法律”。［13］依此逻辑，民间规范应当成为地方立法的先导。而民间规范的这种先导作用也曾现实地凸显于地方经济领域。例如，《广东省农村集体经济组织管理规定》即将“经济联合社”这一原本由村规民约所确立的集体经济管理模式纳入地方立法中。随着当前地方社会转型的进一步深入，民间规范须将其之于地方立法的先导作用拓展至社会治理的各个方面，从而为相应地方立法的制定予以思路启发并提供实践样本。

2.地方立法对民间规范的整合与吸收

立足于法学范畴，“整合”是指由正式制度和非正式制度所构成的行为规范体系的协调统一状态。因此，对于民间规范与地方立法的交融而言，也必然要以两者的整合为前提。尽管整合需要民间规范与地方立法双方的相互作用，但在事实上，由于民间规范作为一种非正式制度而存在明显的分散性，因而要推动两者的整合，则必须以地方立法为主导，充分发挥地方立法这一正式制度的系统吸纳与梳理功能，从而将民间规范引入法治轨道中，以保证民间规范符合法治的原则与精神，逐步增强民间规范与地方立法的统一性，并以此推进两者的交融。

除“整合”以外，还必须从具体的规范层面着手，注重地方立法对民间规范的吸收。由于国家立法的形成既可源于“制定”，也可源于“认可”，相应地，地方立法对民间规范的吸收也存在两种途径：

一是地方立法对民间规范的转化。这是对应法的“制定”而言的，即在开展地方立法的过程中，将有关民间规范纳入地方立法的考虑范围内，并将其融入地方立法之中。实现地方立法对民间规范转化的一般方式是经由地方立法程序使有关民间规范以具体地方立法规范的形式显现出来。而地方立法对民间规范的转化并不一定都在地方立法文本上得以直接体现，它也可能融于地方立法的制定过程之中，并以一种“默许”的方式实现转化。例如，《重庆市轨道交通条例》表决稿删除了二审稿中“禁止在车厢内饮食”的条款，体现出地方立法对“上班族”在不影响他人情况下利用搭车间隙食用食品这一民情习惯的考虑。［14］

二是地方立法对民间规范的认可。相对于“转化”而言，“认可”是地方立法对民间规范所采取的一种更为直接的吸收方式，它主要是指地方立法对特定领域存在的民间规范予以肯定并通过指引性规范对这些民间规范的适用条件作出明确规定。目前，地方立法对民间规范的认可过度局限于民族习惯、商事习惯、婚姻家庭继承习惯等“习惯”范畴，因而有必要将更多民间规范类型纳入认可的考量范围内。对此，近年出台的地方立法提供了一些具有参考意义的做法。例如，《广东省实施〈人民调解法〉办法》规定，可以参考行业惯例、村规民约、社区公约和公序良俗等引导调解。可见，地方立法不仅可以对习惯以外其他形式的民间规范予以认可，甚至还可以对多种形式的民间规范同时予以认可。这将有助于实现地方立法对民间规范更为全面的吸收。

注：

  ①李学兰：《中国民间法研究学术报告（2002-2005年）》，《山东大学学报》2006年第1期。

  ②马长山：《国家“构建主义”法治的误区与出路》，《法学评论》2016年第4期。

  ③张鸣起：《论一体建设法治社会》，《中国法学》2016年第4期。

  ④郭道晖：《法治新思维：法治中国与法治社会》，《社会科学战线》2014年第6期。

  ⑤《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第292页。

  ⑥克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载《法律的文化解释》，邓正来译，三联书店1998年版，第126页。

  ⑦【美】E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第401页。

  ⑧王启梁：《习惯法/民间法研究范式的批判性理解——兼论社会控制概念在法学研究中的运用可能》，《现代法学》2006年第5期。

  ⑨张德淼：《法律多元主义及其中国语境：规范多元化》，《政法论丛》2013年第5期。

  ⑩《坚持依法治国和以德治国相结合推进国家治理体系和治理能力现代化》，《人民日报》2016年12月11日。

  ［11］参见〔2006〕穗中法行终字第431号判决书和〔2010〕穗中法行终字第404号、第407号判决书。

  ［12］杜承铭：《社会转型期的乡土社会法治——以珠三角为例》，山东人民出版社2008年版，第254—255页。

  ［13］《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1995年版，第211页。

  ［14］韩伟：《地方立法应多考虑民间习俗》，《检察日报》2011年4月18日。

〔责任编辑：李  杏〕

On the Positive Interaction between Folk Norms and Local Legislation

Huang Zhe

Abstracts: As a regulation system generated by the folk society, folk norms has a unique strength toward the adjustment of the social relationship. Folk norms play an vital role in the social governance. In order to take full advantage of them, we carefully handle the relationship between folk norms and national legislation. Specifically, in terms of the local governance, we need a positive interaction between folk norms and local legislation. This positive interaction is a necessary response to the development of the “trinity” of the rule of law of China. It is also an inner demand for the development of folk norms and local legislation, which makes it possible to achieve. However, the positive interaction between folk norms and local legislation still faces an obstacle, which is the concept of national law centrism. It as well subjects to their conflicts and their lack of interaction. Therefore, it is imperative that we should introduce the concept of diverse regulations to coordinate the conflicts between folk norms and local legislation. Besides, we need to encourage the interactionbetween them to reach the goal of the positive interaction between folk norms and local legislation.

Key words: folk norms; local legislation; positive interaction